Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelt dat het niet bewaren van detailgegevens in dit geval er niet toe leidt dat de administratieplicht is geschonden en dat dit zou moeten leiden tot toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast.

Datum: 20-05-2016 ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2016:1993 Editie: 25 augustus Instantie:Hof ‘s-Hertogenbosch Rubriek: Fiscaal bestuurs(proces)recht Uitgavenummer:V-N Vandaag 2016/1858 Wetsartikelen: Algemene wet inzake rijksbelastingen, 27e ,Algemene wet inzake rijksbelastingen, 52

Belanghebbende, X, exploiteert een restaurant waar hij gebruik maakt van een geautomatiseerd systeem voor het opnemen en afrekenen van bestellingen. Bij een boekenonderzoek constateert de inspecteur dat de detailgegevens van bestellingen uit dat systeem zijn verwijderd. De inspecteur stelt dat X niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht.

De Hoge Raad oordeelt dat het niet bewaren van detailgegevens van uitgevoerde bestellingen kan leiden tot schending van de administratieverplichtingen van art. 52 AWR (HR 26 juni 2015, nr. 13/04127, V-N 2015/32.11). Deze detailgegevens vallen in beginsel onder de bewaarplicht, omdat met behulp van deze gegevens op goederenniveau een verband is te maken tussen de verkoop en de inkoop. Deze gegevens zijn aldus van belang voor de heffing van belasting, tenzij er voldoende andere gegevens aanwezig zijn die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet in geld mogelijk maakt. Het hof heeft verzuimd om dit laatste te onderzoeken.

Hof ‘s-Hertogenbosch oordeelt dat het niet bewaren van detailgegevens er niet toe leidt dat de administratieplicht is geschonden en dat dit zou moeten leiden tot toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. Voor schending van de administratieverplichtingen is het noodzakelijk dat de niet-bewaarde detailgegevens voor de inspecteur daadwerkelijk een controlemogelijkheid zouden opleveren, en zo dit het geval is, dat de administratie niet tevens zodanige gegevens bevat dat een controle met vergelijkbare waarde mogelijk is als bij een controle aan de hand van de niet-bewaarde detailgegevens. Het hof oordeelt dat de verbandscontrole die de inspecteur voorstaat een zeer grote onzekerheidsmarge kent. Die onzekerheidsmarge is dermate groot, dat de betrouwbaarheid van deze controlemethode niet groter is dan een controle op basis van brutowinstpercentages op het niveau van de onderneming als geheel, afgezet tegen de in de branche gebruikelijke brutowinstpercentages.

Aantekeningen:

Vraag 1. Is de administratieplicht geschonden?

4.1.De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest als volgt geoordeeld:

“2.3.2. In een geval als het onderhavige dienen in een geautomatiseerd bestel- en kassasysteem ingevoerde detailgegevens ingevolge artikel 52, lid 1, AWR te worden bewaard indien deze gegevens voor de heffing van belasting van belang zijn (vgl. HR 21 maart 2008, nr. 43966, ECLI:NL:HR:2008:BC7256, BNB 2008/207). Anders dan uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid, vallen dergelijke detailgegevens in beginsel onder de in artikel 52, lid 1, AWR opgenomen bewaarplicht, omdat met behulp van deze gegevens de volledigheid van de verantwoording van de omzet in geld kan worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop, en die gegevens aldus voor de heffing van belasting van belang kunnen zijn. Een dergelijk belang ontbreekt indien de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn van de verantwoorde omzet in geld mogelijk maakt. Voorts geldt dat geen grond bestaat voor omkering en verzwaring van de bewijslast indien geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen (zie onder meer HR 18 februari 2011, nr. 10/00556, ECLI:NL:HR:2011:BO4376, BNB 2011/143) of indien sprake is van overmacht.

2.3.3.Uit ’s Hofs uitspraak blijkt niet dat het Hof heeft onderzocht of de administratie van belanghebbende voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle als hiervoor in 2.3.2 bedoeld binnen een redelijke termijn mogelijk maken. De omstandigheid dat het systeem een te beperkte opslagcapaciteit had, kan niet worden aangemerkt als overmacht.”

4.2.In dit geval staat vast dat ingevoerde detailgegevens niet zijn bewaard. In beginsel is – gelet op het verwijzingsarrest – sprake van schending van de administratieplicht. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat de gegevens voor de heffing van belasting van belang moeten zijn en dat een dergelijk belang ontbreekt indien de administratie voldoende andere gegevens bevat die een afdoende controle binnen een redelijke termijn mogelijk maakt. De Hoge Raad is in het verwijzingsarrest uitgegaan van de veronderstelling dat de niet-bewaarde gegevens van belang zijn voor de heffing van belasting, omdat aan de hand van deze detailgegevens de volledigheid van de verantwoorde omzet in geld kan worden geverifieerd aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen de (totale) inkoop en de (totale) verkoop. Het Hof leidt uit het door de Hoge Raad geoordeelde het volgende af. Voor een schending van de administratieverplichtingen met als gevolg omkering en verzwaring van de bewijslast is het noodzakelijk dat de niet-bewaarde detailgegevens voor de Inspecteur daadwerkelijk een controlemogelijkheid zouden opleveren, en zo dit het geval is, dat de administratie niet tevens zodanige gegevens bevat dat een controle met vergelijkbare waarde mogelijk is als bij een controle aan de hand van de niet-bewaarde detailgegevens.

4.3.

Het Hof zal eerst beoordelen wat de waarde van de door de Inspecteur verdedigde controle op de volledigheid van de verantwoorde omzet aan de hand van de niet-bewaarde detailgegevens inhoudt. Het Hof begrijpt het standpunt van de Inspecteur aldus, dat hij stelt dat een vergelijking mogelijk is tussen de verkopen van bepaalde goederen, waarbij uitgegaan wordt van een gemiddelde hoeveelheid goederen van een bepaalde soort, zoals bijvoorbeeld (varkens)vlees of rijst, waaruit een bepaald besteld gerecht bestaat, en de inkopen van bepaalde goederen. Door het opschonen en verdichten na het afsluiten van de kassa, en het daarmee verloren gaan van de detailgegevens, kan de hiervoor vermelde vergelijking niet meer plaatsvinden en wordt de Inspecteur een verbandscontrole ontnomen, aldus nog steeds de Inspecteur.

De dochter van belanghebbende heeft ter zitting – naar het oordeel van het Hof geloofwaardig – verklaard, dat een groot deel van de omzet wordt behaald met week- en maandmenu’s (bestaande uit verschillende gerechten) en dat deze menu’s veelvuldig wisselen. Voorts heeft zij verklaard dat veelvuldig aanpassingen plaatsvinden op dergelijke bestelde menu’s aangezien klanten één gerecht mogen veranderen wanneer zij een menu bestellen. Bijvoorbeeld wanneer een klant geen varkensvlees wil, maar kippenvlees. Ook de hoeveelheid gebruikt vlees is daardoor niet altijd gelijk.

Het Hof is – gelet op deze ter zitting gegeven toelichting – van oordeel, dat de verbandscontrole die de Inspecteur voorstaat, mede nu de week- en maandmenu’s een groot deel van de omzet beslaan, een zeer grote onzekerheidsmarge kent. Naar het oordeel van het Hof is die onzekerheidsmarge dermate groot, dat de betrouwbaarheid van deze controlemethode niet groter is dan een controle op basis van brutowinstpercentages op het niveau van de onderneming als geheel, afgezet tegen de in de branche gebruikelijke brutowinstpercentages. Om die reden is het Hof van oordeel dat het niet bewaren van de detailgegevens in dit geval niet er toe leidt dat de administratieplicht is geschonden en dat dit zou moeten leiden tot toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast.

Vraag 2. Leidt de schending van de administratieplicht tot omkering en verzwaring van de bewijslast?

4.7.De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest voorts geoordeeld dat geen grond voor omkering en verzwaring van de bewijslast bestaat, indien de geconstateerde gebreken in de administratie van zo weinig gewicht zijn dat zij omkering en verzwaring van de bewijslast niet rechtvaardigen, of indien sprake is van overmacht.

4.8.Van overmacht is naar het oordeel van het Hof geen sprake. Belanghebbende heeft gesteld dat sprake is van overmacht, omdat het kassysteem niet de mogelijkheid bood om de detailgegevens op te slaan dan wel onvoldoende capaciteit bestond om deze te bewaren. Belanghebbende heeft in dat kader verwezen naar de verklaring van de leverancier van het systeem. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest uitdrukkelijk geoordeeld dat de omstandigheid dat het systeem een te beperkte opslagcapaciteit had, niet kan worden aangemerkt als overmacht. Andere feiten of omstandigheden ter onderbouwing van de stelling dat sprake zou zijn van overmacht zijn door belanghebbende niet aangevoerd.

4.9.

Zoals hiervoor onder 4.5 is overwogen, heeft belanghebbende de administratieplicht geschonden, omdat in de periode tussen 5 januari 2004 en 19 april 2004 een deel van de inkopen en de daarmee behaalde omzet niet in de administratie is verantwoord. Ten aanzien van de niet verantwoorde omzet respectievelijk winst gaat het Hof – evenals de Rechtbank – uit van een brutowinstpercentage van 208% en berekent de niet-verantwoorde omzet op € 4.484. De niet-verantwoorde winst voor de inkomstenbelasting bedraagt € 2.959 (€ 4.484 -/- € 1.525) en niet het door de Rechtbank genoemde bedrag van € 4.484.

Het Hof van oordeel dat het geconstateerde gebrek ter zake van de inkopen in het eerste kwartaal van het jaar 2004 niet zodanig ernstig is dat dit gebrek aanleiding geeft voor het verstrekkende gevolg van de toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast. De niet-verantwoorde inkoop betreft slechts één constatering en bovendien een beperkt bedrag. Er zijn geen aanwijzingen voorhanden dat sprake is geweest van het structureel niet verantwoorden van een deel van de inkopen.

4.10.De conclusie uit het voorgaande is dat geen grond bestaat voor omkering van de bewijslast. De vragen 3 en 4 behoeven geen beantwoording. Het Hof zal vervolgens beoordelen of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat een deel van de omzet niet is verantwoord.