Hof Amsterdam oordeelt dat in het kader van bezwaar en beroep tegen een informatiebeschikking ook de gerechtvaardigdheid van de aan een onherroepelijk vaststaande informatiebeschikking te verbinden omkering van de bewijslast voorwerp van geschil kan zijn. 

Datum: 28-05-2015 ECLI: ECLI:NL:GHAMS:2015:2650 Editie: 7 juli Instantie:Hof Amsterdam Nummer: 14/00419 Rubriek: Fiscaal bestuurs(proces)recht

Belanghebbende, X, is een vennootschap onder firma die een Italiaans restaurant drijft. In geschil is of de inspecteur terecht een informatiebeschikking heeft genomen met betrekking tot de aan X op te leggen naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting over de tijdvakken 2008 en 2009 alsmede met betrekking tot de aan haar vennoten op te leggen aanslagen IB/PVV 2008 en 2009.

Hof Amsterdam oordeelt dat in het kader van bezwaar en beroep tegen een informatiebeschikking ook de gerechtvaardigdheid van de aan een onherroepelijk vaststaande informatiebeschikking te verbinden omkering van de bewijslast voorwerp van geschil kan zijn. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis. In het onderhavige geval concludeert het hof dat de in de informatiebeschikking geconstateerde gebreken onvoldoende zijn om de zware sanctie van omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Het hof overweegt hierbij dat de wel aanwezige Z-afslagen voldoende basis vormen om de hoogte van de omzet te kunnen bepalen. Het hof vernietigt de informatiebeschikking.

Aantekeningen:

  1. Ter zake van de tenaamstelling van de informatiebeschikking heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“a. De rechtbank stelt vast dat op grond van dit wetsartikel zowel de vennootschap onder firma als haar drie afzonderlijke vennoten administratieplichtig zijn. Aangezien de administratie van de vennootschap onder firma van belang is voor zowel de omzetbelasting en de loonbelasting die de vennootschap verschuldigd is als voor de inkomstenbelasting die de vennoten verschuldigd zijn, is de rechtbank van oordeel dat de in geschil zijnde informatiebeschikking een ondeelbare beschikking is die zowel geldt voor de vennootschap onder firma als voor haar drie vennoten. Nu verweerder in de informatiebeschikking heeft vermeld dat die beschikking mede betrekking heeft op de aangiften inkomstenbelasting van de drie vennoten en hij de drie vennoten schriftelijk in kennis heeft gesteld van die informatiebeschikking, kan er naar het oordeel van rechtbank bij de vennoten redelijkerwijs geen misverstand over bestaan dat de informatiebeschikking mede voor hen geldt. Waar in deze uitspraak eiseres staat, dient daaronder dan ook tevens te worden verstaan iedere afzonderlijke vennoot.”

b. Gemachtigde heeft in hoger beroep gesteld dat de informatiebeschikking uitsluitend te naam is gesteld van [X1] VOF en niet van de drie vennoten. Mitsdien zou die beschikking, voor zover deze betrekking heeft op de heffing van inkomstenbelasting van de drie vennoten, ten onrechte ten name van [X1] VOF zijn gesteld en ten onrechte zijn afgegeven. In dit verband heeft de gemachtigde ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard uitsluitend namens [X1] VOF gemachtigd te zijn.
Volgens gemachtigde volgt uit de jurisprudentie over de tenaamstelling van een aanslagbiljet dat in geval van een onjuiste tenaamstelling van een aanslagbiljet geen formele belastingschuld kan ontstaan. Evenzo heeft de door belanghebbende gestelde onjuistheid in de tenaamstelling van de informatiebeschikking volgens gemachtigde tot gevolg dat die beschikking niet als een beschikking ten aanzien van de drie vennoten kan worden beschouwd dan wel moet worden vernietigd, voor zover die wel als een mede op die vennoten betrekking hebbende beschikking moet worden opgevat. Het arrest HR 27 februari 2015, nr. 14/03215, ECLI:NL:HR:2015:473, leidt volgens gemachtigde niet tot een ander oordeel, omdat in die zaak er geen twijfel bestond over de vraag aan welke belastingplichtige de informatiebeschikking was opgelegd.

c. Met betrekking tot de tenaamstelling van de informatiebeschikking heeft de inspecteur gesteld dat deze juist is. De inspecteur acht de jurisprudentie over de tenaamstelling van een aanslag niet zonder meer mede van toepassing op de tenaamstelling van een informatiebeschikking. De informatiebeschikking ziet immers op de beoordeling van de administratie en die is wat de inspecteur noemt het ongedeelde eigendom van alle vier de belanghebbenden. Nu er sprake was van één administratie, een nauwe zakelijke verbondenheid tussen de vennoten, dezelfde geschilpunten voor alle vennoten en geen van de procespartijen in haar belang wordt geschaad, was er volgens de inspecteur alle reden om in één geschrift de uitspraken te doen.
d. Naar het oordeel van het Hof is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat ten aanzien van zowel [X1] VOF, als haar drie vennoten evenzovele informatiebeschikkingen zijn genomen en doet daar niet aan af dat die beschikkingen zijn vervat in één geschrift en dat (in het enkelvoud) wordt gesproken over ‘een informatiebeschikking’. Het Hof wijst hierbij op het onder 2.4 aangehaalde geschrift dat is geadresseerd aan [X1] VOF, waarin als aanhef is vermeld: “Geachte vennoten” en dat is verzonden naar [X1] VOF en – door middel van afzonderlijke begeleidende brieven (als vermeld onder 2.3) – tevens in kopie naar de drie vennoten.Uit deze kennisgevingen moet voor belanghebbenden voldoende duidelijk zijn geweest dat en ten aanzien van welke heffingen en welke jaren ten aanzien van ieder van hen informatiebeschikkingen zijn genomen. De in één geschrift vervatte beschikkingen zijn dus naar ’s Hofs oordeel op de voorgeschreven wijze aan belanghebbenden bekend gemaakt.
Voor zover van belang kan bovendien uit de brief van 17 september 2012 van Lavrijsen, de toenmalige gemachtigde van [X1] VOF en haar drie vennoten, worden afgeleid dat hij heeft begrepen dat ten aanzien van vier belastingplichtigen een informatiebeschikking is genomen. Hij is althans (pro forma) in bezwaar gegaan namens de vennootschap onder firma en de vennoten (zie onder 2.5). De uitspraken op deze bezwaren zijn door de inspecteur vervat in één geschrift (zie onder 2.6).
Het Hof concludeert derhalve dat sprake is van vier informatiebeschikkingen en één uitspraak op bezwaar, vervat in één geschrift. Voorts gaat het Hof ervan uit dat de uitspraak van de rechtbank betrekking heeft op een – zoals ook door de rechtbank is overwogen – zowel namens [X1] VOF, als de drie vennoten, tegen de uitspraak op bezwaar ingesteld beroep. Tegen deze uitspraak is door Lavrijsen, de toenmalige gemachtigde, namens zowel [X1] VOF als de drie vennoten hoger beroep ingesteld.

ten aan zien van ontbreken van delen van de administratie:

De rechtbank is van oordeel dat de nadelige gevolgen van de computerstoringen en het niet voorhanden hebben van een deugdelijke back-up van de administratie en van kopieën van de administratieve bescheiden voor rekening van eiseres moet blijven.
De administratieplicht houdt tevens in dat de administratieplichtige afdoende maatregelen dient te treffen om zijn gegevensdragers te beveiligen. De keuze van de inrichting van het administratieve systeem komt voor risico van eiseres. Gelet hierop is eiseres tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht voor het bewaren van de administratie. De gevolgen van deze keuze dient zij zelf te dragen en vormen onvoldoende grond de beschikking te vernietigen. Door aldus te handelen (of na te laten te handelen) heeft eiseres zichzelf in een positie gebracht waarin zij niet meer voldoet aan de verplichtingen die artikel 52 van de AWR aan haar als ondernemer stelt.”
4.2.3.1. In hoger beroep hebben belanghebbenden (opnieuw) aangevoerd dat zich in de administratie van belanghebbenden in de periode van september 2010 tot half maart 2011 diverse computerstoringen hebben voorgedaan. Naar aanleiding van de computerstoring van september 2010 is een nieuw computersysteem in gebruik genomen. Bij het in gebruik nemen van dit nieuwe systeem is gebleken dat de digitale databestanden (detailgegevens) van de kascomputer en een back-up daarvan verloren zijn gegaan. Belanghebbenden stellen dat zij alles hebben gedaan wat in hun macht lag om een juiste administratie te voeren, inclusief het maken van wekelijkse back-ups, teneinde het risico van tenietgaan van digitale data uit te sluiten. Ter zake van deze als gevolg van overmacht ontbrekende gegevens achten belanghebbenden het informatieverzoek disproportioneel.

4.2.5.Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat het overmachtverweer namens alle belanghebbenden is gevoerd en beoordeelt dit verweer als volgt. Ingevolge artikel 54 AWR wordt de administratieplichtige die niet of niet volledig voldoet aan de vordering gegevensdragers of de inhoud daarvan, voor raadpleging beschikbaar te stellen, voor de toepassing van (onder meer) artikel 27e AWR geacht niet volledig te hebben voldaan aan een bij of krachtens artikel 52 opgelegde verplichting, tenzij aannemelijk is dat de afwezigheid of onvolledigheid van de gegevensdragers of de inhoud daarvan het gevolg is van overmacht.
In dit verband gaat het Hof – op de onder 4.3.4 vermelde grond – ervan uit dat ook de vraag of sprake is van overmacht als bedoeld in die bepaling, zich voor een beoordeling in het kader van een bezwaar respectievelijk beroep tegen een informatiebeschikking leent.

4.2.6.Daarbij geldt overigens dat het beroep op overmacht slechts betrekking heeft op de digitale databestanden en derhalve in ieder geval niet kan afdoen aan het ontbreken van de dagstaten en de fooienlijsten.

4.2.7.

Zoals ook blijkt uit de formulering van artikel 54 AWR rust de bewijslast dat sprake is van overmacht op belanghebbenden. Dat zich in 2010-2011, zoals gemachtigde heeft gesteld, in de administratie van [X1] VOF computerstoringen hebben voorgedaan, is door de inspecteur op zichzelf niet betwist. Daarbij geldt als uitgangspunt, gelet op het belang van de beschikbaarheid van digitale databestanden voor de controleerbaarheid van een onderneming, dat op belastingplichtigen een zorgplicht rust waar het betreft het waarborgen van de beschikbaarheid van tot de administratie te rekenen elektronische informatie. Tegen deze achtergrond heeft het op de weg van belanghebbenden gelegen om specifiek aan te geven welke waarborgen zij in dat verband hebben getroffen en als gevolg van welke feiten en omstandigheden die waarborgen desondanks niet toereikend zijn gebleken voor het beschikbaar (kunnen) stellen van de verlangde elektronische informatie. Aan deze bewijslast hebben belanghebbenden niet voldaan; de beschrijving van het gebruikte computersysteem en het overleggen van een overzicht van storingsmeldingen in de periode 2010 – 2011 is in dit verband niet toereikend. De omstandigheid dat die storingen zich hebben voorgedaan houdt op zichzelf niet in dat het verloren gaan van de digitale databestanden een gevolg is van overmacht. Veeleer wijst het met meerdere gebruikers werken op een ‘single-user versie’ van het computersysteem dan wel computerprogramma’s, als vermeld onder 4.2.3.2, op een oorzaak binnen de invloedssfeer van belanghebbenden. Het Hof acht belanghebbenden derhalve niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat het ontbreken van de digitale databestanden (detailgegevens) het gevolg is geweest van overmacht. Dit wordt niet anders doordat, zoals gemachtigde heeft gesteld, een EDP-auditor van de Belastingdienst geen misstanden betreffende de software van de back-office heeft geconstateerd.