HR, 12 juli 2013, , nr. 12/01213
Aantekeningen:
– Kennelijk onbehoorlijk bestuur bij schending administratieplicht of publicatieplicht: het bepaalde in art. 2:138 t/m 2:248 lid 2 BW is een veel gebruikt wapen van de curator na faillissement van een vennootschap om de tekorten aan te vullen. Heeft het bestuur de administratieplicht uit art. 2:10 BW geschonden, of de verplichting tot publicatie van de jaarrekening uit art. 2:394 BW niet (tijdig) nageleefd, dan staat kennelijk onbehoorlijk bestuur onweerlegbaar vast. En wordt weerlegbaar aangenomen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Volgens art. 2:138 t/m 2:248 lid 6 BW is van belang elke schending in de periode van drie jaren voor het faillissement. Is voorafgaande aan het faillissement surseance van betaling verleend of volgt het faillissement binnen een maand na het einde van de surseance, dan is een termijn van drie jaren voor de datum van het verlenen van voorlopige surseance van belang (art. 249 Faillissementswet). Staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast rn dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, dan zijn de bestuurders van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de tekorten in het faillissement,
– Gunstige bewijslast curator: art. 2:138 t/m 2:248 lid 2 BW.Maakt de curator aannemelijk dat het bestuur in de hiervoor genoemde periode de administratieplicht of publicatieplicht heeft geschonden, dan staat aansprakelijkheid van de bestuurders daarmee in beginsel vast. En dus ook de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de tekorten in het faillissement. De curator, als stellende partij, moet de aansprakelijkheid aantonen (art. 150 Wet BRV)
– Schending van de publicatieplicht: geldt ook als te laat is gepubliceerd. Indien onvolledige stukken zijn gepubliceerd dan is tevens de publicatieplicht geschonden (HR 20 oktober 2006,, NJ 2007/2). Gedacht kan worden aan het geval dat de accountantsverklaring of de geconsolideerde jaarrekening niet is gepubliceerd. Verder is nog denkbaar dat de in de jaarrekening opgenomen gegevens niet juist zijn. Bijvoorbeeld als bepaalde transacties tenonrechte niet worden opgenomen in de jaarcijfers.
– Onbelangrijk verzuim: staat eenmaal vast dat de bestuurder de administratieplicht en/of de publicatieplicht heeft geschonden, dan heeft een bestuurder nog maar beperkte mogelijkheden om aan aansprakelijkheid te ontkomen of om de gevolgen daarvan te beperken. Als enige resteert het leveren van tegenbewijs. De laatste zin van art. 2:138 t/m 2:248 lid 2 BW bepaalt dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen. Bij de beoordeling of sprake is van een onbelangrijk verzuim laat de HR meewegen dat niets erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit zal volgens de HR vooral het geval zijn als er voor de schending een aanvaardbare verklaring bestaat. Van belang hierbij is dat de overtuiging bestaat dat het bestuur een bonafide onderneming heeft.
– Ontwikkeling onbelangrijk verzuim bij schending van de publicatieplicht:zowel bij onvolledige stukken, als bij het te laat publiceren van de jaarrekening, kan sprake zijn van een onbelangrijk verzuim. Een voorbeeld van een onbelangrijk verzuim bij onvolledige stukken is het arrest van de HR Van Schilt Bouwmaterialen (HR 20 oktober 2006, NJ 2007/2). Hierin heeft de HR overwogen dat onder omstandigheden sprake kan zijn van een onbelangrijk verzuim als de accountantsverklaring ontbreekt, mits de in de jaarrekening opgenomen gegevens juist zijn. In HR 11 juni 1993, NJ 1993/713 (Kempers en Sarper) heeft de HR overwogen dat een beperkte schending van de publicatieplicht met enkele dagen zonder meer leidt tot een onbelangrijk verzuim. In dit arrest was de jaarrekenign 12 dagen te laat gepubliceerd. In HR 2 februari 1996, JOR 1996/2 (Kerkhofs) oordeels de HR dat bij een schending van de publicatieplicht met zeventien dagen niet langer sprake is van een beperkte schending met enkele dagen. Er worden hogere eisen eisen gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is, waarbij de stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten.
– Ook persoonlijke omstandigheden: er kunnen aanvaardbare verklaringen voor de termijnoverschrijding zijn die liggen in de sfeer van de persoonlijke omstandigheden