Hof Amsterdam oordeelt dat, in het kader van bezwaar en beroep tegen een informatiebeschikking, ook de gerechtvaardigdheid van de aan een onherroepelijk vaststaande informatiebeschikking te verbinden omkering van de bewijslast voorwerp van geschil kan zijn. De Hoge Raad oordeelt dat de middelen of klachten niet tot cassatie kunnen leiden (art. 81 Wet RO).
Datum: 14-10-2016 ECLI: ECLI:NL:HR:2016:2299 Editie: 21 oktober Instantie:Hoge Raad Rubriek: Fiscaal bestuurs(proces)recht Uitgavenummer:V-N Vandaag 2016/2217 Wetsartikelen: Algemene wet inzake rijksbelastingen, 52 ,Algemene wet inzake rijksbelastingen, 52a
Belanghebbende, X, is een vennootschap onder firma die een Italiaans restaurant drijft. In geschil is of de inspecteur terecht een informatiebeschikking heeft genomen met betrekking tot de aan X op te leggen naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting over de tijdvakken 2008 en 2009, alsmede met betrekking tot de aan haar vennoten op te leggen aanslagen IB/PVV 2008 en 2009.
Hof Amsterdam (MK I, 28 mei 2015, 14/00419, V-N Vandaag 2015/1452) oordeelt dat in het kader van bezwaar en beroep tegen een informatiebeschikking ook de gerechtvaardigdheid van de aan een onherroepelijk vaststaande informatiebeschikking te verbinden omkering van de bewijslast voorwerp van geschil kan zijn. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis. In het onderhavige geval concludeert het hof dat de in de informatiebeschikking geconstateerde gebreken onvoldoende zijn om de zware sanctie van omkering van de bewijslast te rechtvaardigen. Het hof overweegt hierbij dat de wel aanwezige Z-afslagen voldoende basis vormen om de hoogte van de omzet te kunnen bepalen. Het hof vernietigt de informatiebeschikking.
De Hoge Raad oordeelt dat de middelen of klachten niet tot cassatie kunnen leiden (art. 81 Wet RO).
Aantekeningen:
In de toelichting op de Nota van Wijziging die tot de invoering van de informatiebe-schikking heeft geleid is hierover het volgende opgemerkt:
“De belanghebbende kan tegen de informatiebeschikking in bezwaar en beroep komen. Hij kan zich bijvoorbeeld op het standpunt stellen dat hij reeds aan zijn verplichtingen heeft voldaan of dat hij niet aan het verzoek hoefde te voldoen. Daarnaast kan de belanghebbende aanvoeren dat het onredelijk is het middel van omkering en verzwaring van de bewijslast toe te passen.”, Kamerstukken II 2008/09, 30.645, nr. 14, blz. 5;
“De inspecteur blijft natuurlijk verplicht om, bij toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast, de aanslag in redelijkheid vast te stellen. Doet hij dit niet, dan kan in een procedure tegen de aanslag alsnog worden geoordeeld dat niet redelijk is gehandeld bij de toepassing van het middel van omkering en verzwaring van de bewijslast in het specifieke, concrete geval.”, Kamerstukken II 2008/09, 30.645, nr. 14, blz. 6, en
“Degene aan wie de beschikking is gericht, heeft de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen deze beschikking. In die procedure kan de onrechtmatigheid worden ingeroepen van het opleggen van de verplichting. Ook kan de redelijkheid van de toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast in het concrete geval als bezwaargrond worden aangevoerd.”, Kamerstukken II 2008/09, 30.645, nr. 14, blz. 11.
Met een oordeel over het voldoen aan de informatieverplichtingen en de gerechtvaardigdheid van de omkering van de bewijslast is naar het oordeel van het Hof een oordeel over de toepassing van de bezitsfictie van artikel 54 AWR zo zeer verbonden, dat ook de toepassing van die fictie bij bezwaar of beroep tegen een informatiebeschikking voorwerp van geschil kan zijn.
4.4.2.
Gemachtigde heeft gesteld dat de ontbrekende gegevensdragers niet noodzakelijk zijn om de belastingaangiften van belanghebbenden goed te kunnen controleren en dat, gelet op de medewerking die de vennoten tijdens het boekenonderzoek hebben verleend en de overigens aanwezige informatie, toepassing van de omkering van de bewijslast in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel.
4.4.3.1. Volgens gemachtigde vormen de Z-afslagen de neerslag van al hetgeen gedurende een avond in de kassa wordt verwerkt, is het niet mogelijk om na het afrekenen van de bestellingen daarin een wijziging aan te brengen zonder dat dit in de Z-afslag tot uiting zou komen en geven die Z-afslagen derhalve de omzet van een avond getrouw weer. Controle van de omzet door middel van de digitale databestanden (detailgegevens) van de kascomputer is dan niet noodzakelijk.
4.4.3.2. Ook het ontbreken van de dagstaten – al dan niet bezien in samenhang met het ontbreken van de digitale databestanden – heeft volgens gemachtigde niet tot gevolg dat de aangegeven omzet niet kan worden gecontroleerd. De dagstaten hebben een functie ten behoeve van de interne controle. Via de dagstaten moeten eventuele tekorten en overschotten in de ontvangsten ten opzichte van de Z-afslag kunnen worden verklaard. In dat verband is aangevoerd dat bij het afslaan van de tafel voor de bediening een bon met het totaalbedrag wordt uitgeprint waarmee de bediening de betaling kan verifiëren en de fooi kan uitrekenen. Voorts is gesteld dat vrijwel alle tafels plegen te worden gereserveerd, zodat men over contactgegevens beschikt en eventueel op nabetaling kan worden aangedrongen.
In het uitzonderlijke geval dat dat niet mogelijk blijkt, wordt het desbetreffende bedrag in het kasboek in- dan wel uitgeboekt. De Z-afslag is leidend. De omzet kan dan ook niet worden gecontroleerd op basis van de dagstaten, want de omzetgegevens op de dagstaten zijn afkomstig van de Z-afslagen. Verschillen op de dagstaten leiden nimmer tot een aanpassing van de omzet. De vennoten werken niet met de dagstaten; zij controleren het totaal van de ontvangen betalingen op basis van de Z-afslagen van de desbetreffende dag. Eventuele verschillen die nadien niet kunnen worden vereffend, worden opgenomen in het kasboek, aldus nog steeds gemachtigde.
4.4.3.3. Met betrekking tot het ontbreken van de fooienbriefjes stelt gemachtigde dat het aan dit gebrek verbinden van de omkering van de bewijslast disproportioneel is, omdat [X1] VOF gebruik maakt van artikel 12 Wet LB 1964 jo. artikel 17 Uitvoeringsregeling loonbelasting, op grond waarvan ter zake van de door de werknemers ontvangen fooien een forfaitair bedrag in de heffing van loonbelasting wordt betrokken. Voorts acht gemachtigde, om dezelfde redenen als die hiervoor zijn vermeld, ook de fooienbriefjes niet van belang voor een controle van de door hen aangegeven omzet.
De stelling van de inspecteur dat de uit de jaarstukken blijkende brutowinstpercentages (van 205 (2008) respectievelijk 184 (2009)) aanzienlijk lager zijn dan de volgens de inspecteur in deze branche gangbare brutowinstpercentages (van 250 – 350) is in dit verband eveneens onvoldoende, gelet op het gemotiveerde (en door de inspecteur onvoldoende weersproken) betoog van belanghebbende dat om een aantal bedrijfsspecifieke redenen het gerealiseerde brutowinstpercentage lager is dan het brutowinstpercentage van de branche als geheel.
Slotsom
4.7. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraak van de inspecteur vernietigen en de informatiebeschikking vernietigen.