Hof Arnhem-Leeuwarden 29 oktober 2013, 13/00266, ECLI:NL:GHARL:2013:8173, MK III, Uitspraak Hof

Artikel 3.8, Artikel 3.25, Wet IB 2001

Aantekeningen

De onderneming van belanghebbende is per 1 januari 2001 ingebracht in een bv. Sinds 1997 heeft belanghebbende een zakelijk geschil met een afnemer over de nakoming van een overeenkomst. Ten tijde van de inbreng lag er dus een schadeclaim van de afnemer. Na diverse gerechtelijke procedures wordt in 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten ter beëindiging van dit geschil.
De vraag is of de daaruit voortvloeiende schadevergoeding in de inkomstenbelastingsfeer als nagekomen bedrijfslast in aanmerking kan worden genomen. Ten aanzien van de etikettering van de schadeclaim is een aantal mogelijkheden denkbaar. Ten eerste is het de vraag of de schadeclaim wel of niet is ingebracht in de bv. Als de schadeclaim niet is ingebracht in de bv, zijn er ook weer twee mogelijkheden: de schadeclaim behoort wel of niet tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende.
Omdat belanghebbende een aftrekpost claimt, wordt op hem de bewijslast gelegd. Belanghebbende moest dus bewijzen dat de schadeclaim ten tijde van de inbreng bij hem is achtergebleven en niet is ingebracht in de bv. Belanghebbende is daar niet in geslaagd. Het hof meent namelijk dat uit de akte van oprichting niet valt af te leiden dat de schadeclaim bij belanghebbende is achtergebleven. Uit de civielrechtelijke procedures valt volgens het hof ook niet af te leiden dat de schadeclaim bij belanghebbende is achtergebleven. Voor zover ik het begrijp lijkt het er overigens op dat uit de stukken ook niet valt af te leiden dat de schadeclaim is ingebracht in de bv. Maar de consequentie van de redenering van het hof is geen andere dan dat de schadeclaim klaarblijkelijk is ingebracht in de bv.
Na de betaling uit hoofde van de schadeclaim kreeg belanghebbende een regresvordering op zijn bv. Volgens het hof vloeit de aansprakelijkheid voor de schade van de afnemer ‘rechtstreeks voort uit de door belanghebbende tot 1 januari 2001 uitgeoefende onderneming, zodat de uit de aansprakelijkheid voortvloeiende verplichting na staking van deze onderneming geen deel kon uitmaken van belanghebbendes privévermogen’. De door nakoming van de verplichting ontstane regresvordering op de bv moet volgens het hof ‘derhalve eveneens tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende worden gerekend’. Hier slaat bij mij de twijfel toe.
Het hof verwijst in zijn argumentatie naar HR 13 november 1996, nr. 31.582, BNB 1997/11. In dat arrest ging het om een regresvordering op een voormalige medevennoot. Deze regresvordering was ontstaan na uittreding uit een vof vanwege een op de belastingplichtige verhaalde btw-schuld. In dit kader kan ook worden gewezen op HR 17 januari 2003, nr. 36.510, NTFR 2003/137. In r.o. 3.3 van dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een ondernemingsschuld bij de staking van de onderneming van de schuldenaar (nog) niet kan worden voldaan, deze schuld niet naar het privévermogen van de schuldenaar kan worden overgebracht, maar tot diens te vereffenen ondernemingsvermogen blijft behoren. Waar ging het in deze arresten om? Om een verplichting die na staking van de onderneming nog moest worden afgewikkeld en tot het ondernemingsvermogen is blijven behoren.
In het thans aan de orde zijnde geval heeft het hof echter expliciet geoordeeld dat de schadeclaim niet bij belanghebbende is achtergebleven. De schadeclaim is daarentegen ingebracht in de bv. Dan is het toch geen ondernemingsvermogen van belanghebbende meer? Als belanghebbende op een later tijdstip de schadevergoeding betaalt die uit de schadeclaim voortvloeit, dan doet hij dat namens de bv. De betalingsverplichting rust na de inbreng (fiscaal gezien) namelijk bij de bv en niet bij belanghebbende. Ik zie dan twee mogelijkheden: de betaling van belanghebbende kan worden aangemerkt als een inbreng in de bv (in de kapitaalsfeer) of belanghebbende krijgt een regresvordering op de bv. Deze regresvordering valt dan onder de terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.92 Wet IB 2001.