HR, 23 januari 2009, nr. 07/10942
HR: het Hof heeft ten onrechte in het midden gelaten of de gemachtigde te kwader trouw was ter zake van de indiening van de aangifte. Aangenomen
dat de gemachtigde te kwader trouw was, dan had dit in de contaxt van art 16 AWR toegerekend worden aan de belanghebbende. De toerekening
aan de belastingplichtige van opzet of grove schuld volgens strafrechtelijke beginselen (HR 1 december 2006, nr. 40369, BNB 2007/151) is namelijk
niet van toepassing bij de heffing van belasting. In deze zaak staat vast dat de inspecteur geen nieuw feit heeft. Er is in geschil of de kwade
trouw van de adviseur toegerekend kan worden aan de belanghebbende, zodat toch nagevorder kan worden.
Aantekening:
– door de gemachtigde van belanghebbende zijn fouten gemaakt in de aangifte die voor de inspecteur zichtbaar waren. De inspecteur heeft
derhalve geen nieuw feit ex art 16, lid 1 Awr.
– kwade trouw: jurisprudentie: belanghebbende heeft de inspecteur opzettelijk onjuiste informatie verstrekt of opzettelijk juiste informatie
heeft onthouden.
– oordeel hof: 1. belanghebbende niet te kwader trouw 2. belanghebbende behoefde niet te twijfelen aan deskundigheid gemachtigde 3.
belanghebbende treft geen verwijt tzv de keuze van de gemachtigde
A-G Wattel conclusie:
Er zijn drie categorieen gevallen in de relatie tussen de gemachtigde en de belastingplichtige bij navordering van enkelvoudige belasting ingeval
van ontbreken van een nieuw feit:
a. de belastingplichtige is zelf te kwader trouw (minimaal voorwaardelijk opzet op onjuiste of onvolledige informering van de fiscus)
in dat geval bestaat aan toerekening van de gemachtigde geen behoefte
b. de belastingplichtige is niet te kwader trouw, maar
– had reden tot twijfel (moeten hebben) aan de aanvaardbaarheid van het doen of nalaten van zijn gemachtigde en hield
daar onvoldoende toezicht en greep op; of
– treft een verwijt in de keuze van zijn gemachtigde
In deze keuze categorie bestaat ruimte voor toerekining vankwade trouw van de gemachtigde, maar hoe groot die ruimte is,
is nog onduidelijk.
c. de belastingplichtige is niet te kwader trouw en hoefde evenmin te twijfelen aan de aanvaardbaarheid van het doen of nalaten of de
kundigheid van zijn gemachtigde.
In deze categorie is de eventuele kwade trouw van de gemachtigde niet toerekenbaar aan de belastingplichtige.