Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat het bewijs door de inspecteur is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

Datum: 29-11-2016 ECLI: ECLI:NL:RBZWB:2016:7501 Editie: 24 januari Instantie:Rechtbank Zeeland-West-Brabant Nummer: AWB – 15 _ 3497 Rubriek:Europees belastingrecht , Fiscaal bestuurs(proces)recht Uitgavenummer:V-N Vandaag 2017/133 Wetsartikelen: Algemene wet inzake rijksbelastingen, 47 ,Algemene wet inzake rijksbelastingen, 52a

Belanghebbende, de heer X, is van Turkse afkomst. Hij raakt in 2009 gewond bij een vliegtuigongeluk in de buurt van Schiphol. Hij dient schadeclaims in tegen Boeing en Turkish Airlines. Zijn advocaat onderbouwt de schadeclaims door te stellen dat X voor het ongeluk een zeer succesvol zakenman was. In totaal ontvangt X ruim $ 2 miljoen schadevergoeding zonder deze in de IB-sfeer te verantwoorden. De inspecteur start een onderzoek als blijkt dat X contant een BMW heeft gekocht. Een Afpakteam legt vervolgens diverse IB-navorderingsaanslagen op. In geschil is of in de bezwaarfase terecht informatiebeschikkingen jegens X zijn genomen. De inspecteur beroept zich onder meer op de inhoud van een ordner die bij een huisbezoek in beslag is genomen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelt dat dit bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. De inspecteur had de echtgenote van X namelijk alleen verteld dat hij in zijn (andere) hoedanigheid als ontvanger op zoek was naar vermogensbestandelen om de invordering van de aanslagen veilig te stellen. Vanwege de schending van de privacy (art. 8 EVRM) wordt de betreffende informatiebeschikking daarom vernietigd. De andere beschikking wordt vernietigd omdat hierin staat dat X geen informatie heeft verstrekt, terwijl vaststaat dat X een deel van de informatie wel had verstrekt. De beroepen van X zijn gegrond.

Aantekeningen:

4.13.

De AwBi beoogt het recht op privacy te garanderen, dat is vastgelegd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Dat artikel luidt:

“1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”

4.14.Van een inbreuk op het privéleven is volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens bij een huisbezoek geen sprake wanneer de rechthebbende toestemming voor het binnentreden heeft gegeven. De toestemming moet op basis van vrijwilligheid zijn gegeven, en daarbij moet sprake zijn van ‘informed consent”, wat betekent dat de betrokkene zijn toestemming moet hebben gebaseerd op volledige en juiste informatie over reden en doel van het huisbezoek. De bewijslast dat sprake is geweest van “informed consent”, rust op het overheidsorgaan (vgl. Centrale Raad van Beroep van 11 april 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA2410).

4.15.Uit zowel de schriftelijke verklaringen als de getuigenverklaringen van de aanwezigen bij het huisbezoek, leidt de rechtbank af dat de ambtenaren aan de echtgenote hebben medegedeeld dat hun bezoek tot doel had om, na het uitreiken van de direct invorderbaar verklaarde aanslagen, te bekijken of er goederen waren waarmee de aanslagen betaald konden worden en of die in beslag genomen konden worden om de betaling te verzekeren. Kortom: aan de echtgenote is gezegd dat de ambtenaren daar waren in de functie van belastingontvanger of (de agenten) ter ondersteuning daarvan. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voldaan aan de eis van “informed consent” die voortvloeit uit de hiervoor geciteerde bepalingen.

4.16.Uit de verklaringen leidt de rechtbank af dat [E] de ordners (waaronder ‘de ordner”) uit de kast heeft gehaald, gevraagd heeft of hij ze mocht inzien en daarna heeft gevraagd of hij ze mee mocht nemen naar kantoor om ze daar te bekijken. Hij heeft een lijst opgesteld van de mee te nemen stukken die de echtgenote voor akkoord heeft ondertekend. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk geworden dat de echtgenote heeft ingestemd met het meenemen van die ordners, ook al heeft zij verklaard dat ze zich daartoe gedwongen voelde. Weliswaar is aannemelijk dat [E] enige aandrang op de echtgenote heeft uitgeoefend, maar dat daarbij sprake is geweest van enige onrechtmatigheid of onaanvaardbare druk acht de rechtbank niet aannemelijk. Daarvan uitgaande en gezien hetgeen in 4.15 is overwogen, heeft de echtgenote aldus ingestemd met het gebruik van de ordners voor de invordering van de uitgereikte belastingaanslagen.

4.17.Uit de in 4.8. vermelde verklaringen van [E] leidt de rechtbank echter af, dat hij bij het huisbezoek (mede) aanwezig was in zijn functie van belastinginspecteur. [E] stelt dat uitdrukkelijk in zijn ambtsedige verklaring en dat vindt bevestiging in de schriftelijke verklaring waarin hij schijft dat de artikelen 47 tot en met 52 van de AWR bij het huisbezoek steeds van toepassing zijn geweest. Die artikelen zijn immers alleen van toepassing bij de belastingheffing, niet bij de invordering. Dat [E] bij het huisbezoek zowel aanwezig was als ontvanger als inspecteur is ook aannemelijk, aangezien hij werkzaam was bij het Afpakteam waarbij inspecteurs en ontvangers een gezamenlijke afdeling hebben (verklaring inspecteur ter zitting van 6 september 2016) en het Afpakteam zich bezig houdt met de fiscale aanpak van ondermijningszaken, zijnde zaken waarbij men zaken buiten het zicht van de fiscus probeert te houden(getuigenverklaring [E] ). [E] was bovendien als inspecteur betrokken bij de vragenbrieven en aanslagoplegging aan belanghebbende. De verklaring van [E] dat hij bij het huisbezoek niet meeging als inspecteur maar uitsluitend als ontvanger om te kijken wat voor de invordering van belang was, acht de rechtbank in dit licht niet geloofwaardig. Niet gesteld of gebleken is dat de echtgenote heeft ingestemd met het binnentreden van [E] in zijn hoedanigheid van belastinginspecteur (ten behoeve van de heffing van belastingen).

4.18.Uit de verklaringen van alle betrokkenen bij het huisbezoek blijkt dat alleen [E] (en niet een van de deurwaarders) geïnteresseerd was in de ordners. Zoals is overwogen in 4.16 is aannemelijk dat hij ze heeft ingezien en dat hij heeft voorgesteld aan de echtgenote om ze mee te nemen. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank aannemelijk dat [E] heeft gehandeld als inspecteur en dat hij die ordners wilde inzien en meenemen om te zien of hij daarin aanwijzingen kon vinden die van belang konden zijn voor de belastingheffing van belanghebbende. Indien de ordners (volgens [E] ) van belang waren voor de invordering van de uitgereikte aanslagen had het immers voor de hand gelegen dat [E] de deurwaarders had betrokken bij het inzien en meenemen van de ordners. Het voorgaande vindt steun in het gegeven dat er geen aanwijzing is dat de inhoud van de ordners op enigerlei wijze is gebruikt voor de invordering van de uitgereikte aanslagen, terwijl wel vaststaat dat ze zijn gebruikt voor het stellen van vragen in het kader van de aanslagoplegging (zie 2.18). Dit een en ander leidt de rechtbank tot het oordeel dat [E] geen openheid heeft gegeven over zijn motieven voor het binnentreden en dat hij de ordners heeft verkregen om een andere reden (belastingheffing) en op grond van een andere bevoegdheid (van inspecteur) dan waarvoor de echtgenote toestemming tot binnentreden had gegeven. Zij had immers alleen toestemming verleend voor het binnentreden van [E] als ontvanger. Er is dan in zoverre geen sprake geweest van “informed consent” van de echtgenote bij het binnentreden van [E] als inspecteur. Aldus heeft [E] naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met het bepaalde in de AwBi, is artikel 8 EVRM geschonden en heeft [E] de ordners onrechtmatig verkregen.

4.19.De vraag die dan rijst is, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.

4.19.1.Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad in strafzaken volgt dat het niet naleven van artikel 1 van de AwBi niet zonder meer leidt tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs. Omdat de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. In het strafrecht spelen bij die beoordeling de in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) vermelde factoren een rol, zijnde het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt (Hoge Raad, 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3109). Ook heeft de Hoge Raad beslist dat bewijsuitsluiting uitsluitend in aanmerking komt indien een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (Hoge Raad, 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533) en dat een schending van het in artikel 8 van het EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in artikel 6 van het EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (Hoge Raad, 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van artikel 8 van het EVRM gewaarborgde recht in een strafprocedure geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM wordt gewaarborgd (Hoge Raad, 10 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629). Voor bewijsuitsluiting kan ook dan wel grond bestaan indien dat noodzakelijk wordt geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Daarbij kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend (Hoge Raad, 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322).

4.19.2.

Het belastingrecht kent geen met artikel 359a Sv vergelijkbare bepaling voor fiscaalrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. De Hoge Raad heeft bij arrest van

1 juli 1992 (ECLI:NL:HR:1992:ZC5028, gepubliceerd in BNB 1992/306 en bevestigd in Hoge Raad, 20 maart 2015, 2015:ECLI:NL:HR:2015:643) wel een rechtskader gegeven voor het gebruik in belastingzaken van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs. Dat komt er op neer dat gebruik van dergelijk bewijs door de inspecteur slechts dan niet is toegestaan, indien het bewijs is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. In zijn arrest van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:643) heeft de Hoge Raad bevestigd dat zeer terughoudend moet worden omgegaan met uitsluiting van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs in belastingzaken.

4.19.3.In dit geval is het bewijs echter niet onrechtmatig verkregen in een strafrechtprocedure maar is de rechtbank van oordeel dat de bewijsvergaring door de inspecteur in het kader van de belastingheffing onrechtmatig is (zie 4.18). De inspecteur ( [E] ) heeft zich als lid van het Afpakteam in het kader van de invordering toegang verschaft tot de woning van belanghebbende en daar in zijn hoedanigheid van inspecteur bewijsmiddelen (de ordner) vergaard met het doel die te gebruiken voor de belastingheffing terwijl hij voor het binnentreden als inspecteur geen toestemming had. De echtgenote had immers alleen toestemming verleend voor het binnentreden van [E] als ontvanger, van “informed consent” met betrekking de belastingheffing was geen sprake (zie 4.18). De rechtbank beschouwt dit als een ernstige inbreuk op het grondrecht van artikel 8 van het EVRM. Ter zitting heeft de inspecteur verklaard dat alle inspecteurs die lid zijn van het Afpakteam ook een ontvangersmandaat hebben. De rechtbank leidt daaruit af dat de vermenging van functies, die in het onderhavige geval heeft geleid tot de onrechtmatige verkrijging van het bewijs, zit ingeweven in de opzet van het Afpakteam. Als dit aldus verkregen bewijs in belastingzaken zou worden toegelaten, zou dat betekenen dat de eis van “informed consent” voor het Afpakteam geen betekenis meer heeft en dat de aan het Afpakteam verbonden inspecteurs met ontvangersmandaat die eis naast zich neer kunnen leggen. Aan het uitgangspunt dat bij huisbezoeken als hier aan de orde door het Afpakteam sprake moet zijn van een gerechtvaardigde inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en aan de wettelijke eis van “informed consent” moet zijn voldaan, zou aldus elke betekenis worden ontnomen.

4.19.4.Al het vorenoverwogene in aanmerking nemende, is de rechtbank van oordeel dat het bewijs (de ordner) in dit geval door [E] is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.