Aan exploitant Vietnamees restaurant opgelegde naheffingsaanslag is tijdig opgelegd

Belanghebbende, een firma, exploiteert een Vietnamees restaurant. De inspecteur heeft, na een boekenonderzoek, geconcludeerd dat belanghebbende een ondeugdelijke administratie heeft gevoerd en omzet heeft verzwegen. De inspecteur heeft de omzet door middel van schatting bepaald en op grond daarvan de onderhavige naheffingsaanslagen (over 2004 en over 2005-2009) en vergrijpboeten aan belanghebbende opgelegd. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de naheffingsaanslag over 2004 met dagtekening 24 december 2009 tijdig is opgelegd. De terpostbezorging van het biljet is niet gelegen na de dagtekening ervan. Voorts is het hof van oordeel dat belanghebbende door het verdichten van omzetgegevens en het niet boeken van inkopen de administratieplicht ex art. 52 AWR heeft geschonden, zodat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. De schatting van de inspecteur op basis van de administratie van belanghebbende, branchegegevens en omzetten van de firma in latere jaren, acht het hof redelijk. In het leveren van het verzwaarde bewijs is belanghebbende volgens het hof niet geslaagd. Met betrekking tot de vergrijpboeten oordeelt het hof dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende bewust omzet heeft verzwegen waardoor het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de verschuldigde omzetbelasting gedeeltelijk niet is betaald.

(Hoger beroep gegrond.)

Voor de vraag of een belastingaanslag binnen de wettelijke termijn is opgelegd, heeft de Hoge Raad beslist dat de datum van terpostbezorging van het aanslagbiljet in de plaats komt van de dagtekening daarvan, als de dagtekening van het aanslagbiljet wel, maar de terpostbezorging daarvan niet binnen de wettelijke termijn heeft plaatsgevonden (HR 6 december 1989, nr. 25.888, BNB 1990/176). Het hof refereert aan deze regel en legt conform HR 7 juni 1995, nr. 25.888, BNB 1995/266 de bewijslast bij belastingplichtige dat daarvan sprake is en oordeelt dat deze daarin niet is geslaagd.

Belastingplichtige claimt echter de aanslag nooit te hebben ontvangen en zegt daarmee de facto dat deze überhaupt niet is vastgesteld. Door de bewijslast ook dan volledig bij belastingplichtige te laten, komt de vraag op of deze vervolgens niet in een onmogelijke positie wordt geplaatst. Belastingplichtige wordt immers opgezadeld met een negatieve bewijslast (bewijzen van het niet bestaan van iets), waarbij extra klemt dat hij geen toegang heeft tot de gegevens die daarvoor bruikbaar zijn, die liggen immers bij de Belastingdienst. Hof Den Bosch heeft op 28 januari 2011 (nr. 09/00347, NTFR 2011/1150, met commentaar van Van der Vegt) onder vergelijkbare omstandigheden de bewijslast bij de inspecteur gelegd. De rechtbank is in de onderliggende uitspraak kennelijk ook tot een ander oordeel gekomen, al is niet duidelijk op welke gronden, want de uitspraak is niet gepubliceerd.

Nu is het niet zo dat de inspecteur in deze zaak niets heeft ingebracht. Volgens de inspecteur volgt uit een rapport van de Belastingdienst/Centrale administratie te Apeldoorn dat de naheffingsaanslag tijdig is verzonden naar het bedrijfsadres van belastingplichtige en merkt hij op dat de Belastingdienst met TNT post is overeengekomen dat aangeboden documenten binnen 48 uur worden bezorgd. Zonder kennisname van dit rapport waag ik mij niet aan een waardering van deze feiten.

Wel permitteer ik mij een algemene opmerking. Hoewel de regels rond de onderhavige problematiek op zich helder zijn, blijkt de praktijk al jaar en dag weerbarstig. Het blijft in algemene zin schipperen tussen aan de ene kant een onvoldoende vastlegging van de terpostbezorging van stukken door de fiscus en aan de andere kant de onbevredigende gedachte dat een belastingplichtige belastingheffing simpelweg kan ontlopen door te roepen dat geen aanslagbiljet is ontvangen. De sleutel voor de oplossing van dit dilemma lijkt mij bij de fiscus te liggen. Kennelijk gaan er voor de fiscus onvoldoende procedures en daarmee aanslagen verloren en ontbreekt daardoor de (financiële) prikkel hier werk van te maken. De laatste trend om gebruik te maken van ambtsedige verklaringen, waarin een belastingambtenaar verklaart wetenschap te hebben van de verzending van een bepaald poststuk, lijkt mij in ieder geval niet voldoende. Zie in dit verband bijvoorbeeld de beschouwing van Niessen-Cobben in TFB 2013/6/7 over de bewijskracht van de ambtsedige verklaring.

Voor de overige onderdelen van de uitspraak verwijs ik naar mijn commentaar bij de met deze procedure samenhangende zaak in NTFR 2014/489.