Rechtbank Zeeland-West-Brabant, MK, 8 maart 2013, nr. AWB 11/5235

(Art. 36 IW)

Belanghebbende is als bestuurder aansprakelijk gesteld voor loonbelasting- en omzetbelastingschulden van zijn failliete B.V. De activiteiten van de B.V. bestonden voornamelijk uit de verkoop van mobiele telefoonabonnementen en hardware. De door de B.V. ontvangen provisie bij het afsluiten van telefoonabonnementen werd gedeeltelijk uitbetaald aan haar klanten. Over de omzet minus die provisie berekende de B.V. de omzetbelasting.

Nu de onderliggende aanslagen loon- en omzetbelasting ontbreken en de rechtbank niet kan vaststellen of belanghebbende en de B.V. op de hoogte waren van deze belastingschulden, is naar het oordeel van de rechtbank een aansprakelijkstelling niet mogelijk. Dit geldt echter niet voor de in de beschikking aansprakelijkstelling opgenomen naheffingsaanslag omzetbelasting, nu de rechtbank niet aannemelijk acht dat de B.V. en belanghebbende geen kennis hadden van deze aanslag. Naar het oordeel van de rechtbank is echter geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat de handelwijze van de B.V. pleitbaar was. Immers, de manier van doorbetaling van de bemiddelingsprovisie en de daaropvolgende berekening van omzetbelasting was gebruikelijk in de “telecom-branche”. De gehele aansprakelijkstelling is daarom onterecht. In verband met de overschrijding van de redelijke termijn, wordt de ontvanger veroordeeld tot het betalen van een immateriële schadevergoeding van € 2.000.

3Geschil

3.1.

In geschil zijn de beschikking aansprakelijkstelling, alsmede de daaraan ten grondslag liggende aanslagen. Tevens zijn in geschil de beschikkingen heffingsrente, de boetes, de vervolgingskosten en de invorderingskosten. Belanghebbende is van mening dat de aanslagen en de aansprakelijkstelling ten onrechte zijn opgelegd. De ontvanger is de tegenovergestelde mening toegedaan.

4Beoordeling van het geschil

4.1.

Vooraf

Belanghebbende heeft met dagtekening 8 januari 2013 een geschrift aan de rechtbank toegezonden met als benaming “pleidooi”. Deze pleitnota is door de rechtbank op 9 januari 2013 ontvangen en vervolgens doorgestuurd aan de ontvanger. Deze heeft het geschrift op 10 januari 2013, dus één dag voor de zitting, ontvangen. Op het verzoek van de ontvanger om aanhouding van de zaak vanwege de late toezending van de pleinota oordeelt de rechtbank als volgt. De pleitnota bevat geen nieuwe stellingen of nieuwe feitelijke elementen, maar het geeft uitsluitend een samenvatting van hetgeen eerder reeds naar voren is gebracht, aangevuld met uitgebreide juridische beschouwingen. Gelet hierop heeft de rechtbank het verzoek tot aanhouding afgewezen.

4.2.

Artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) bepaalt – voor zover hier van belang- het volgende (tekst 2009):

“Artikel 36

  1. . Hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, de omzetbelasting, de accijns, de verbruiksbelastingen van alcoholvrije dranken en van pruimtabak en snuiftabak, de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen en de kansspelbelasting verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, voor zover het aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen: ieder van de bestuurders overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden.
  2. . Het lichaam als bedoeld in het eerste lid is verplicht om onverwijld nadat gebleken is dat het niet tot betaling van loonbelasting, omzetbelasting, accijns, verbruiksbelasting van alcoholvrije dranken, verbruiksbelasting van pruimtabak of snuiftabak, een van de in artikel 1 van de Wet belastingen op milieugrondslag genoemde belastingen of de kansspelbelasting in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger en, indien de ontvanger dit verlangt, nadere inlichtingen te verstrekken en stukken over te leggen. Elke bestuurder is bevoegd om namens het lichaam aan deze verplichting te voldoen. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld met betrekking tot de inhoud van de mededeling, de aard en de inhoud van de te verstrekken inlichtingen en de over te leggen stukken, alsmede de termijnen waarbinnen het doen van de mededeling, het verstrekken van de inlichtingen en het overleggen van de stukken dienen te geschieden.
  3. . Indien het lichaam op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling.
  4. . Indien het lichaam niet of niet op juiste wijze aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan, is een bestuurder op de voet van het bepaalde in het derde lid aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.(…)”

Het ontbreken van de onderliggende aanslagen en beschikkingen

4.3.

Belanghebbende heeft primair gesteld dat hij de hoogte van de aanslagen en beschikkingen waarvoor hij aansprakelijk is gesteld niet kan controleren, nu de aanslagen en beschikkingen geen onderdeel vormen van de stukken van het geding. Tevens kan daardoor volgens belanghebbende niet worden geverifieerd of de aanslagen en beschikkingen juist zijn opgelegd of vastgesteld of verzonden. Bij gebrek aan wetenschap betwist belanghebbende zowel de hoogte van de aansprakelijkstelling als de juistheid van de oplegging en vaststelling van de aanslagen en beschikkingen. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

4.4.

Naar het oordeel van de rechtbank vormen de onderliggende aanslagen en beschikkingen op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb. Belanghebbende heeft reeds in de bezwaarfase om deze stukken verzocht, maar heeft ze niet ontvangen. Nu de ontvanger deze stukken ook in beroep niet heeft overgelegd, zal de rechtbank daaraan de gevolgen verbinden die haar geraden voorkomen. De rechtbank verwijst hiervoor naar onderdeel 5 van deze uitspraak. De ontvanger heeft ter zitting aangeboden om de aanslagen alsnog over te leggen. De rechtbank wijst dit aanbod af, nu de ontvanger, op wie de plicht rust om de aanslagen over te leggen, reeds veel eerder aan die verplichting had kunnen en moeten voldoen. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat belanghebbende vanaf de bezwaarfase reeds verschillende malen om de aanslagen heeft verzocht, terwijl de ontvanger steeds zonder opgaaf van redenen verzuimd heeft om deze aan belanghebbende te overhandigen.

De bekendmaking van de aanslagen en beschikkingen

4.5.

Nu belanghebbende betwist dat de aanslagen en beschikkingen juist zijn opgelegd en vastgesteld, is het aan de ontvanger om aannemelijk te maken dat deze aanslagen en beschikkingen aan de B.V. bekend zijn gemaakt. Ter zitting heeft de ontvanger verklaard dat de aanslagen en beschikkingen zijn verstuurd naar het adres van de B.V. en na het faillissement van de B.V. naar het adres van de curator. De rechtbank acht deze enkele verklaring van de ontvanger onvoldoende om in dit bewijs te kunnen slagen. Hieruit vloeit voort dat de rechtbank niet kan vaststellen of de B.V. en belanghebbende als bestuurder op de hoogte waren van de betalingsverplichtingen waarvoor belanghebbende aansprakelijk is gesteld. In dat geval is naar het oordeel van de rechtbank in beginsel geen aansprakelijkstelling mogelijk.

4.6.

Het vorenstaande geldt naar het oordeel van de rechtbank niet voor de naheffingsaanslag omzetbelasting over de periode 2004 tot en met 2007 en de bijbehorende beschikkingen heffingsrente en de boete, die zijn opgelegd en vastgesteld naar aanleiding van het boekenonderzoek. In het rapport van het boekenonderzoek worden deze aanslag en beschikkingen aangekondigd. De bedragen aan omzetbelasting en boete in het rapport zijn gelijkluidend aan de bedragen in de beschikking aansprakelijkstelling. Het bedrag aan heffingsrente vloeit voort uit artikel 30f van de AWR en is verifieerbaar. In dat geval is niet aannemelijk dat de B.V. en belanghebbende als bestuurder geen kennis hadden van deze betalingsverplichting.

De aansprakelijkstelling

4.7.

Over de aansprakelijkstelling van de bedragen die voorvloeien uit het boekenonderzoek, overweegt de rechtbank het volgende. Niet in geschil is dat de betreffende naheffingsaanslag, beschikking heffingsrente en de boete zijn opgelegd na het faillissement van de B.V.. De rechtbank is met partijen van oordeel dat in dat geval voor de B.V. geen meldingsplicht meer gold in de zin van artikel 36, tweede lid van de IW. Op grond van artikel 36, derde lid van de IW is het dan aan de ontvanger om aannemelijk te maken dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur.

4.8.

Volgens de ontvanger heeft de B.V. uit eigen beweging bedragen aan klanten uitbetaald en die bedragen vervolgens voor de berekening van de omzetbelasting ten onrechte in mindering gebracht op de door haar ontvangen provisies. Naar de mening van de ontvanger is immers sprake van twee verschillende prestaties. De ontvanger heeft voor zijn standpunt verwezen naar het besluit van de staatssecretaris van 5 januari 2004 (nr. CPP 2003/2446M). Tevens heeft de ontvanger verwezen naar de uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 januari 2007 (LJN: BA2454) en 25 september 2009 (LJN: BK7204) waarin in gelijke zin is geoordeeld. Volgens de ontvanger is daarmee sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

4.9.

Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat deze manier van doorbetaling van de bemiddelingsprovisie en de daaropvolgende berekening van omzetbelasting gebruikelijk was in de “telecom-branche”. De rechtbank acht dat aannemelijk. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige tijdvak sprake was van een juridisch geschilpunt, waarin de handelwijze van de B.V. pleitbaar was. Dat de staatssecretaris in het besluit van

5 januari 2004 een ander standpunt heeft ingenomen, doet daaraan niet af. De jurisprudentie waar de ontvanger naar verwijst is pas tot stand gekomen aan het einde van het tijdvak waarover is nageheven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ontvanger met deze stelling niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende als bestuurder dermate onbehoorlijk heeft gehandeld dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36 van de IW.

4.10.

Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de gehele beschikking aansprakelijkstelling ten onrechte aan belanghebbende is opgelegd. Het beroep is daarom gegrond verklaard.

5Proceskosten

5.1.

De rechtbank vindt aanleiding de ontvanger te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld.

5.2.

De rechtbank stelt de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.162 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 218, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 1).

5.3.

In de omstandigheid dat de ontvanger steeds heeft nagelaten de naheffingsaanslagen te overleggen vindt de rechtbank aanleiding een proceskostenvergoeding toe te kennen die afwijkt van het bedrag zoals hiervoor berekend. De rechtbank acht echter geen feiten of omstandigheden aannemelijk die een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigen. De rechtbank kent daarom met een factor twee een proceskostenvergoeding toe van € 2.324.

6Immateriële schadevergoeding

6.1.

Belanghebbende heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van

10 juni 2011 (nr. 09/05112, LJN BO5080), verzocht om toekenning van een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Voor de beoordeling daarvan past de rechtbank de algemene richtlijnen toe zoals die in de uitspraak van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 augustus 2012 (nr. 04/01848, LJN: BX5668) zijn vastgesteld.

6.2.

De redelijke termijn voor behandeling van bezwaar en beroep bedraagt gezamenlijk in beginsel twee jaren, ingaande op het moment van ontvangst van het bezwaarschrift door het bestuursorgaan. Het bezwaarschrift is op 23 april 2009 ontvangen en de rechtbank doet deze uitspraak op 8 maart 2013. De rechtbank stelt vast dat de tweejaarstermijn is overschreden met 18,5 maanden.

6.3.

Naar het oordeel van de rechtbank dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een overschrijding van de redelijke termijn die toerekenbaar is aan de bezwaarfase enerzijds en een overschrijding van die termijn die toerekenbaar is aan de fase van beroep. De rechtbank acht in het onderhavige geval een termijn van zes maanden voor de behandeling van het bezwaar redelijk. Voor de behandeling van het beroep gaat de rechtbank uit van een termijn van anderhalf jaar.

6.4.

Voor de bezwaarfase geldt het volgende. Het bezwaarschrift is op 23 april 2009 ontvangen. Het bezwaarschrift is op 12 augustus 2009 gemotiveerd, zodat de redelijke termijn vanaf die datum begint te lopen. De rechtbank stelt vast dat tussen 12 augustus 2009 en de dagtekening van de uitspraak op bezwaar van 5 september 2011 een tijdsverloop zit van circa twee jaar en één maand. Daarmee is de redelijke termijn in de bezwaarfase met één jaar en zeven maanden overschreden.

6.5.

Voor de beroepsfase overweegt de rechtbank het volgende. Het beroepschrift is bij de rechtbank binnengekomen op 11 oktober 2011 en gemotiveerd op 18 november 2011. De uitspraak van de rechtbank wordt gedaan op 8 maart 2013. Dat is ongeveer één jaar en drie maanden na de motivering van het beroepschrift. De rechtbank acht daarmee de redelijke termijn in de beroepsfase niet overschreden.

6.6.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat aan belanghebbende een immateriële schadevergoeding toekomt en dat deze overschrijding geheel aan de bezwaarfase is toe te rekenen en daarom voor rekening van de ontvanger komt. De rechtbank zal, uitgaande van een tarief van € 500 per half jaar waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, de ontvanger dientengevolge veroordelen tot betaling van € 2.000 als vergoeding voor de geleden immateriële schade.