Hof Amsterdam, MK I, 13 oktober 2011, nr. P0900653

(art 27a, 27e, 57, 52 en 67f Awr)

Het Hof acht, met de rechtbank, een vergrijpboete van 50% op zichzelf passend en geboden. Uiteindelijk is de boete deels verminderd. Daarbij is rekening gehouden met de ernstige financiele problemen van de vennoten, het feit dat de omvang van de niet betaalde belasting is vastgesteld met toepassing van de omkering van de bewijslast, en met de overschrijding van de redelijke termijn.

Aantekening:
in HR 18 januari 2008, nr. 41832, V-N 2008/6,4 beslist de HR aleereerst dat uit de wetsgeschiedenis van de bepaling inzake de omkering en verzwaring van de bewijslast volgt dat bij de beoordeling van een vergrijpboete de feitelijk geheven belasting de verschuldigde belasting is, ook als de belastingplichtige opzettelijk of met grove schuld een van de in art 67d tot en met 67f Awr opgesomde vergrijpen heeft begaan.

Aantekening:
de wet regelt dat de omkering en verzwaring van de bewijslast geen toepassing vindt voorzover het bezwaar of beroep is gericht tegen de vergrijpboete(art 25, lid 6, laatste volzin en art 27e Awr).

De HR overweegt in het arrest van HR 18 januari 2008, V-N 2008/6.4 dat de uitsluiting alleen geldt voor de volgende vragen
– voor de boete bij de primitieve aans;lag, art 67d awr: heeft de belastingplichtige opzettelijk de aangifte niet danwel onjuist of onvolledig afgedaan?
– voor de boete bij de navorderingsaanslag, art 67 e Awr: is het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven?
– voor de boete bij de naheffingsaanslag, art 67f Awr: is het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige- of inhoudingsplichtige te wijten dat de verschuldigde belasting (gedeeltelijk) niet (tijdig) is betaald?
Elementen waarop de uitsluiting dus niet ziet zijn:
– bij de vergrijpboete bij de primitieve aanslag, art 67d awr: het niet, danwel onjuist, of onvolledig doen van aangifte
– bij de vergrijpboete bij de navorderingsaasnlag, art 67e awr: de vraag of de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven.
– bij de vergrijpboete bij de naheffingsaanslag, art 67f awr: de vraag of de verschuldigde belasting (gedeelelijk) niet (tijdig) is betaald
Eerst dient vastgesteld te worden of de inspecteur de vergrijpboete, gelet op de artt67d,e enf awr , het beleid BBBB, en het abbbb (mn het evenredigheidsbeginsel) heeft kunnen opleggen. Pas daarna kijkt de rechter of de boete passend en geboden is.

Conclusie van A-G Ijzerman in 28 oktober 2009, LJN BK 1835: ter bepaling van de hoogte van de boete wordt uitgegaan van de materiële belastingschuld zoals die zou zijn vastgesteld zonder omkering van de bewijslast. Daarop wordt de boete bepaald die passend is, gezien de mate van verwijtbaarheid en de overige omstandigheden.

Aantekeningen

Als overtreder wordt niet langer alleen de pleger maar ook de medepleger aangemerkt, art. 5:1, tweede lid, Awb.
voor de aanwezigheid van medeplegen is nodig dat er sprake is van een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering van een feit. Het vereiste van een bewuste samenwerking houdt in dat de betrokken personen opzettelijk samenwerken. De opzet moet gericht zijn op de samenwerking en op de gedraging die het beboetbare feit oplevert. HR 6 december 2005, nr. 03430/04, LJN AU2246: oplichtingsarrest: wanneer een belastingplichtige geen opzet of grove schuld heeft de adviseur geen vergrijpboete kan krijgen, ook niet als hij wel opzet of grove schuld.
opzet = willens en wetens handelen (ook willens en wetens juist niet handelen) van de betrokkene.
bij vergrijpboete in het belastingrecht geldt daarbij dat de opzet (het willen en weten) gericht moet zijn op het gevolg genoemd in de wettelijke omschrijving van het beboetbare feit. Dus de handeling zelf moet opzettelijk zijn en de betrokkene moest weten dat het in de delictsomschrijving genoemde gevolg zou hebben.
voorwaardelijk opzet = op de koop toe nemen=bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat het gevolg (te weinig belastingheffing) zou intreden.
art. 67d awr = opzet. Voorwaardelijk opzet is onvoldoende voor de toepassing van art 67d awr van schuld is sprake als de betrokkene het desbetreffende gevolg niet gewild heeft, maar het wel aan zijn onvoldoende zorgvuldigheid, zijn onvoorzichtigheid, zijn onachtzaamheid, is te wijten dat het gevolg is ingetreden. Opzet en schuld zijn tegenstrijdige begrippen. Men kan tav 1 gedraging niet tegelijk en opzet en schuld hebben. Bij opzet is het gevolg immers gewild, bij schuld niet. Niet elke vorm van schuld kan leiden tot een vergrijpboete. Gewone en lichte onachtzaamheid is hiertoe niet voldoende. Nodig is dat sprake is van een grove schuld. HR 23 juni 1976,
nr. 17879, BNB 1976/199 = grove schuld = een in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid
Grove schuld = te lichtvaardig handelen, HR 24 augustus 1999, nr. 34547, BNB 2000/49
Van opzet of grove schuld is geen sprake als belanghebbende een standpunt heeft ingenomen dat weliswaar onjuist is maar in redelijkheid verdedigbaar (pleitbaar) was, Kamerstukken II, 1993-1994, 23470, nr 3, blz 44.
Van een in redelijkheid verdedigbaar standpunt is sprake als voor dat standpunt, ook al wordt dat door de rechter uiteindelijk onjuist bevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is geheven, HR 22 april 1998, nr 33198, BNB 1998/201, HR 10 maart 1999, nr. 33927, BNB 1999/308, HR 11 november 2005, nr. 40421, BNB 2006/147.
inschakelen derden: het handelen of nalaten van een derde, die voor of namens de belanghebbende optreedt, aan de belanghebbende wordt toegerekend, ook as het gaat om kwade trouw, HR 23 jan 2009, nr. 07/10942, LJN BD3566.
inschakelen derden: geldt ook voor boeten, HR 200 mei 1981, nr. 20429, BNB 1981/240 inschakelen derden: latere jurispriudentie verfijning: het voorgaande is anders als de belastingplichtige aantoonde dat hij in redelijkheid niet behoefde te twijfelen aan de fiscale aanvaardbaarheid van de mededelingen of adviezen van de adviseur, HR 15 juli 1988, nr. 24483, BNB 1988/270.
inschakelen derden: in zijn arrest van 1 december 2006, nr 40 369, BNB 2007/151 gaat de HR echter om:de HR acht het geraden ook voor fiscale vergrijpboetes de mogelijkheid van toerekening van opzet of grove schuld van een ander dan de belastingplichtige aan de belastingplichtige uit te sluiten. Zulks voorkomt dat strijdt zou ontstaan met art 6, lid 2, EVRM. Het is geen 100% uitsluiting. Het blijft van belang hoe de belanghebbende zijn adviseur heeft gekozen en/of met die adviseur heeft samengewerkt. Volgens het arrest van 1 december 2006 is van belang dat de belanghebbende de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij die samenwerking met die adviseur. Laat een belastingplichtige de nakoming van zijn fiscale verplichtingen over aan een deskundige adviseur  (althans aan iemand die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet hoefde te twijfelen) dan kan hem geen grove schuld worden verweten als hij zich niet zelf in de toepasselijke belastingregeling verdiept, HR 13 februari 2009, nr. 07/12891, LJN BH 2586.
art 5:41 Awb: avas
In de jurisprudentie wordt avas niet snel geaccepteerd.
Het bbbb bevat tot de ambtenaren van de belastingdienst gerichte aanwijzingen.. De bepalingen inzake de verzuim- en vergrijpboeten in de formele wet bevatten slechts strafmaxima. Voor ambtenaren is het besluit bindend in die zin dat daarvan niet ten nadele van de belanghebbende afgeweken kan worden. Toepassing van art. 3:4, tweede lid, Awb en art. 4:84 Awb, en meer in het algemeen de abbb kunnen meebrengen dat geen of een lagere boete moet worden opgelegd. Het bbbb is geen AVV en bindt de rechter derhalve niet, HR 23 november 1988, nr.24 788 BNB 1989/29. Het staat de rechter echter niet nrij om de boete op een hoger bedrag vast te stellen, HR, 28 maart 1990, nr 25 668, BNB 1990/94
vergrijpboete bij aanslag, art 67d awr
vergrijpboeten bij aanslagbelastingen: art 25 bbbb, lid 3, 50%
art 8 bbbb: strafverzwarende omstandigheid, het aantal malen dat vergrijpen in een bepaalde periode voorkomen.
vergrijpboete bij navordering, art 67e awr
art 25, 2e en 3e lid, bbbb = grove schuld 25%, opzet 50%
is slechts een deel van de navordering het gevolg van aan de belastingplichtige te wijten opzet of grove schuld of moeten verschillende boetepercentages worden toegepast, omdat er deels sprake is van opzet en deels grove schuld, dan dient de inspecteur voor de berekening van de boete de evenredigheidsmethode toe te passen, art 25, negende en tiende lid, bbbb.
vergrijpboeten bij aangiftebelastingen, art 67f awr
het gaat puur om te weinig betalen en opzettelijk handelen daaromtrent.
Wordt bijvoorbeeld opzettelijk een onjuiste aangifte ingediend, maar wordt wel het juist bedrag betaald, dan kan geen boete worden opgelegd. Een verzoek om ambtshalve teruggaaf van betaalde belasting na afloop van de bezwaartermijn is niet in de belastingwet voorzien. Wordt de gevraagde teruggaaf verleend, maar blijkt dat ten onrechte te zijn gebeurd, dan is naheffing ogv art 20, eerste lid, tweede volzin, AWR derhalve niet mogelijk, HR 16 januari 2009, nr. 07/10527, LJN BG9874. Is de teruggaf verzocht omdat in de visie van de belastingplichtige te weinig btw in vooraftrek is gebracht, dan kan dat ogv dat verzoek ambtshalve verleende teruggaaf ook niet worden nageheven obv de eerste volzin van art. 20, eerste lid, Awr, zie HR 16 jan 2009, nr. 08/02766, BNB 2009/66. Vindt het verzoek om ambtshalve teruggaaf echter zijn reden in de stelling dat er te veel btw op de periodieke aangiften is betaald, dan is naheffing ogv de eerste volzin van art 20, eerste lid, Awr wel mogelijk. Het niet ondernemen van actie door de belastingplichtige (door indienen van een suppletieaangifte of anderzinds die ontdekt dat hij een te hoge
teruggaaf van btw heeft gekregen, vormt dan ook geen beboetbaar feit, Hof Arnhem, 26 mei 2009, nr. 08/00359, LJN BI6230. Steeds moet worden beoordeeld of de boete passend is gelet op de ernst van de gedraging, de omstandigheid waaronder die gedraging heeft plaatsgevonden en de persoon van de beboete. Art. 5:46, tweede lid, Awb schrijft voor dat de boete wordt afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten.. De tweede volzin voegt toe dat zonodig rekening wordt gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.