Hof Arnhem, MK II, 17 april 2012, 11/00738

(art. 16 Awr)

De echtgenoot van X heeft in 2002 een persoonsgebonden budget ontvangen. X heeft haar echtgenoot de met het persoonsgebonden budget te financieren zorg verleend. X heeft het bedrag niet verantwoord in haar aangifte. De aangifte is verzorgd door een medewerker van haar (voormalige) belastingadviseur. Deze adviseur heeft X verteld dat zij over het bedrag niets in haar aangifte behoefde te vermelden. De primitieve aanslag is conform de aangifte opgelegd. Partijen zijn het erover eens dat een nieuw feit ontbreekt. De reden is dat het feit dat X inkomsten uit zorgverlening heeft genoten, aan de inspecteur bekend had kunnen zijn. Partijen verschillen evenwel van mening over het antwoord op de vraag of X wegens dit feit te kwader trouw is. Naar het oordeel van Hof ‘s-Hertogenbosch is de adviseur van X te kwader trouw en kan die kwade trouw aan X worden toegerekend. De Hoge Raad overweegt dat X terecht klaagt over de gronden waarop het hof kwade trouw heeft aangenomen. Volgt gegrondverklaring, vernietiging en verwijzing naar Hof Arnhem voor een hernieuwd onderzoek naar de vraag of sprake was van kwade trouw.Verwijzingshof Arnhem overweegt dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de adviseur zich er ten tijde van het doen van de aangifte van bewust is geweest dat door het niet vermelden van de inkomsten uit zorgwerkzaamheden van X een aanmerkelijke kans bestond dat te weinig belasting zou worden geheven. De inspecteur is uit het oog verloren dat in dit geval onder meer de mogelijkheid 36openblijft dat de medewerker oprecht heeft gemeend, hoe onjuist en onvoldoende gefundeerd ook, dat in casu van de betrokken inkomsten geen aangifte behoefde te worden gedaan en dat het niet nodig was daar nader onderzoek naar te doen. Het hoger beroep van de inspecteur is ongegrond.
De Hoge Raad definieert kwade trouw in de zin van art. 16, lid 1, AWR als het opzettelijk onthouden van juiste informatie of het opzettelijk verstrekken van onjuiste informatie, waarbij onder opzet ook voorwaardelijk opzet wordt verstaan. Voor voorwaardelijk opzet is vereist dat de belastingplichtige willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat, in dit geval, de aangifte onjuist is.

In het verwijzingsarrest casseert de Hoge Raad het oordeel van Hof ‘s-Hertogenbosch, dat heeft overwogen dat de belastingadviseur had moeten aarzelen en een onderzoek had moeten instellen, en bij een zodanig onderzoek niet had kunnen komen tot het antwoord dat hij gaf. Het zijn deze zelfde elementen die de inspecteur na verwijzing opnieuw naar voren brengt. Er worden geen andere argumenten aangevoerd.

De Strafkamer van de Hoge Raad herhaalt in het HIV-arrest (HR 25 maart 2003, nr. 01/02664, NJ 2003/552) zijn al uit het Cicero-arrest (HR 09 november 1954, NJ 1955, 55) bekende definitie van het voorwaardelijk opzet. Daarbij onderstreept de Hoge Raad nog eens dat er drie kernelementen zijn te onderscheiden: willens, wetens en de aanmerkelijke kans. In het HIV-arrest werkt de Hoge Raad de aanmerkelijke kans en het onderscheid tussen het voorwaardelijk opzet en de bewuste schuld nader uit.

Het draait in deze uitwerking om de bewustheid ten aanzien van de kans.

Met betrekking tot het onderdeel `aanmerkelijke kans’ overweegt de Strafkamer van de Hoge Raad in het HIV-arrest: ”De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. (…) Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.”

Deze algemene ervaringsregelen zijn niet gegeven door de inspecteur. De oplossing om de bewustheid, bij gebreke van ander bewijs, geobjectiveerd in te vullen vindt geen genade in de ogen van de Hoge Raad en (daarom) ook niet bij Hof Arnhem. De in lagere rechtspraak regelmatig terugkerende formuleringen als `had moeten weten’ of `het kan niet anders zijn dan’ kunnen dus niet worden gebruikt om geobjectiveerd de bewustheid vast te stellen. Niet elke achteraf gebleken onjuistheid of onvolledigheid in de aangifte, brengt mee dat een belastingplichtige of adviseur (voorwaardelijk) opzettelijk een onjuiste aangifte heeft gedaan (HR 4 september 2007, nr. 01492/06, V-N 2007/47.5.). Aangezien de inspecteur niets nieuws naar voren brengt, is het hof er snel klaar mee.