HR, 30 september 2011, nr. 10/01297

(Art. 16 Awr)

 

Bewustheid van de aanmerkelijke kans voor voorwaardelijke opzet dat te weinig belasting zou worden geheven niet door hof vastgesteld, art. 16 Awr s Hofs oordelen dat de belastingadviseur had moeten aarzelen en een onderzoek had moeten instellen, en dat hij bij een zodanig onderzoek niet had kunnen komen tot het antwoord dat hij gaf, brengen nog niet de voor voorwaardelijk opzet vereiste bewustheid mee van de aanmerkelijke kans dat van belanghebbende te weinig belasting zou worden
geheven, vlg HR, 3 december 2010, nr.09/04514, LJN BO5989, BNB 2011/59.

Aantekening:
1. het te kwader trouw criterium in art. 16, lid 1, slotzin, laatste zinsdaal, Awr is door de HR in HR 11 juni 1997, nr. 32299, BNB 1997/384 als volgt ingevuld: navordering is mogelijk ter zake van een feit ten aanzien waarvan de belastingplichtige te kwader trouw is, dit wil zeggen indien de belastingplichtige ten aanzien van dat feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt.
2. van opzet is sprake als de belanghebbende de beboetbare feit willens en wetens begaat.
3. willens en wetens houdt in dat de belanghebbende zich bewust is van (het materiele gevolg van) het gedrag, waarop de opzet betrokken is. Die bewustheid kan de kracht hebben van het oogmerk (intentie), maar ook van de bewustheid dat, i.c., de aan de inspecteur verstrekte informatie niet juist kan zijn, of dat niet de juiste informatie aan de inspecteur kan zijn verstrekt (noodzakelijkheidsbewustzijn) dan wel dat de verstrekte informatie zeer waarschijnlijk onjuist zal zijn, of dat zeer waarschijnlijk de juiste informatie aan de inspecteur is  onthouden (waarschijnlijkheidsbewustzijn).
4. Opzet omvat voorwaardelijk opzet. Onder voorwaardelijke opzet verstaat de HR in het Cicero-arrest, HR 9 november 1954, NJ 1955, 55, dat men zich willens en wetens blootstelt aan de geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans (in latere jurisprudentie: de aanmerkelijke kans) dat de aan de inspecteur verstrekte informatie onjuist is dan wel dat de juiste informatie aan de inspecteur is onthouden.
5. de enekel aanvaarding van deze aanmerkelijke kans is niet voldoende om tot voorwaardelijk opzet te komen.. Daarvoor is het willens en wetens aanvaarden van die kans vereist, zoals de HR bevestigt in HR  2 oktober 1991, nr. 27566, BNB 1991/323. In de termen van HR 3 december 2010, nr. 09/04515, BNB 2011/59, V-N 2010/63,9, is voor het aannemen van voorwaardelijk opzet niet alleen vereist dat de belanghebbende de wetenschap had van de aanmerkelijke kans, ic, de aan de inspecteur verstrekte informtie onjuist was/de juiste informatie aan de inspecteur is onthouden, maar ook dat hij die kans bewust heeft aanvaard
(op de koop toe heeft genomen).
6. ic heeft Hof Den Bosch niet vastgesteld dat de adviseur de aanmerkelijke kans dat de aan de inspecteur verstrekte informatie onjuist was/de juiste informatie aan de inspecteur is onthouden, bewust heeft aanvaard.