Rechtbank Zeeland West Brabant 28 oktober 2013 awb 12/2062

Artikel 36 IW

4Beoordeling van het geschil

4.1.1.Artikel 36 van de Invorderingswet (hierna: IW) regelt de bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders van aan de vennootschapsbelasting onderworpen rechtspersonen kunnen op grond van dit wetsartikel hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld door de ontvanger voor de belastingschulden van de rechtspersoon, indien de niet-betaling van de schuld aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van hen is te wijten. Volgens artikel 36, tweede lid, van de IW is de rechtspersoon verplicht om in voorkomend geval onverwijld aan de ontvanger te melden dat zij niet in staat is de belasting te betalen. Het derde lid van dit artikel bepaalt dat als de rechtspersoon aan de in het tweede lid bedoelde verplichtingen heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is als aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Ingevolge het vierde lid is, als de rechtspersoon niet of niet op de juiste wijze aan de verplichtingen van het tweede lid heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk omdat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem te wijten is.

4.1.2.

Artikel 7 van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“1. De mededeling, bedoeld in artikel 36, tweede lid, van de wet, wordt gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn (…) voldaan ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (…).

2. In geval van betalingsonmacht ter zake van een naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden (…) voldaan, kan, voor zover die omstandigheid niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam, in afwijking van het eerste lid, de mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag.”.

4.2.Belanghebbende heeft gesteld dat hij eigenlijk maar een gewone werknemer was en slechts op verzoek van de aandeelhouders directeur is geworden omdat anders geen opdrachten meer konden worden binnengehaald. Met het financiële beleid heeft hij niets van doen gehad. Derhalve is hij geen bestuurder geweest in de zin van de IW, zo voert belanghebbende aan.

4.3.Voor beantwoording van de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, eerste lid, van de IW is niet beslissend of betrokkene in het handelsregister is ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap (vergelijk Hoge Raad 27 juni 2008, nr. 07/10 704, LJN BD 5467). Het voorgaande neemt niet weg dat aan die inschrijving wel betekenis kan worden toegekend bij de beantwoording van die vraag. De rechtbank overweegt in dit kader als volgt. Uit de feiten volgt dat belanghebbende bij [aannemersbedrijf] in dienst is getreden als directeur en als zodanig is ingeschreven in het handelsregister. Uit de in 2.2.2 omschreven werkzaamheden van belanghebbende blijkt dat hij ook bestuurshandelingen heeft verricht. De rechtbank is daarom van oordeel dat van een enkel formeel bestuurderschap geen sprake was. Belanghebbende was dus aan te merken als bestuurder en kon dus op grond van artikel 36 van de IW aansprakelijk gesteld worden. Belanghebbendes stelling faalt derhalve. Dat belanghebbende, naar hij nog heeft gesteld en wat daar ook van zij, onbevoegd tot directeur zou zijn benoemd kan daar niet aan af doen.

4.4.1.Voor dat geval is in geschil of [aannemersbedrijf] tijdig en op de juiste wijze haar betalingsonmacht gemeld heeft. Vaststaat dat de naheffingsaanslagen over de tijdvakken in 2010 zijn opgelegd vanwege het niet doen van aangifte dan wel het niet (volledig) voldoen of afdragen van de aangegeven belasting. Ingevolge de in 4.1.2 genoemde bepalingen kan voor deze naheffingsaanslagen geen melding van betalingsonmacht worden gedaan. Een melding kan in beginsel slechts worden gedaan binnen 14 dagen na afloop van de reguliere betalingstermijn, in casu steeds 14 dagen na de maand volgend op het bewuste tijdvak. Belanghebbende heeft gesteld dat het administratiekantoor van [aannemersbedrijf] ([administratiekantoor]) namens [aannemersbedrijf] op 10 augustus 2010 een melding van betalingsonmacht heeft gedaan en hiervoor een door dat kantoor ondertekend formulier overgelegd waarop melding gemaakt wordt van het niet kunnen betalen van de loonheffingen over de tijdvakken februari 2010 tot en met juni 2010. De ontvanger heeft de ontvangst van dit formulier betwist. De bewijslast voor het doen van de melding ligt bij belanghebbende. Deze heeft met de enkele stelling dat het formulier door een betrouwbaar administratiekantoor is opgemaakt en verzonden naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat zulks ook is gebeurd. Nog afgezien van het feit dat deze melding al te laat zou zijn voor de tijdvakken tot en met mei faalt belanghebbendes beroepsgrond. Dan is het aan belanghebbende aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat geen (tijdige) melding is gedaan. Belanghebbende heeft daartoe geen nader bewijs geleverd dan de stellingen waarop in 4.3 reeds is beslist zodat zijn beroepsgrond ook hierom faalt. Aan weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling aan belanghebbende is te wijten kan dan niet meer toegekomen worden.

4.4.2.

Vorenstaand oordeel geldt overigens niet voor de naheffingsaanslagen over de periode 2006 tot en met 2009 en over de tijdvakken augustus en september 2010. Deze naheffingsaanslagen zijn immers opgelegd na faillissementsdatum op welk moment de ontvanger geacht wordt bekend te zijn met de betalingsonmacht. In dat geval rust op de ontvanger de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende te wijten was dat de belastingschulden niet betaald zijn. De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger met hetgeen hij heeft gesteld niet in zijn bewijslast is geslaagd. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat niet aannemelijk gemaakt is dat belanghebbende zich bewust heeft onttrokken aan het toezicht op de financiële situatie van de onderneming.

Het beroep is in zover gegrond.

4.5.Belanghebbende heeft nog gesteld dat de ontvanger ten onrechte niet [C], enig aandeelhouder van [E BV] en de in zijn optiek enige feitelijke beleidsbepaler bij [aannemersbedrijf], aansprakelijk heeft gesteld. De rechtbank is van oordeel dat de ontvanger, binnen de grenzen van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, vrij is in zijn keuze wie hij aansprakelijk stelt en dat hij zich daarbij mag laten leiden door de op dat moment bekende verhaalsmogelijkheden. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de ontvanger deze grenzen heeft overschreden.

4.6.Gesteld noch gebleken is dat de naheffingsaanslagen over de perioden februari 2010 tot en met juli 2010 tot een te hoog bedrag zijn opgelegd zodat het beroep, voor zover het ziet op deze naheffingsaanslagen, ongegrond is. De beschikking aansprakelijkstelling dient gelet op het overwogene in 4.4.2 te worden verminderd met € 170.285 (€ 38.094 + € 44.000 + € 66.000 (loonheffingen) + € 9.000 + € 9.500 + € 3.691 (omzetbelasting)) tot € 381.464.

4.7.Gelet op het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.