Hof Arnhem, MK III, 11 december 2012, nr. 12/00038
(Art. 7:5 Awb)
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Artikel 7:2 Awb bepaalt dat, voordat een bestuursorgaan op het bezwaar beslist, het belanghebbenden in de gelegenheid stelt te worden gehoord. Blijkens de memorie van toelichting bij de Awb (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 144-145) is het aan belanghebbenden gelegenheid bieden om hun standpunt toe te lichten om verschillende redenen van belang:
• de bezwaarschriftprocedure biedt de betrokkene de belangrijkste mogelijkheid mondeling zijn mening naar voren te brengen;
• het horen kan ertoe dienen om nadere informatie ter beschikking te krijgen;
• aldus bestaat de gelegenheid om meer in het algemeen naar een oplossing voor de gerezen problemen te zoeken;
• het horen is voor de burger van belang omdat hij ervan overtuigd kan raken dat aan zijn bezwaren ernstig aandacht is besteed.
4.2 Artikel 7:5, eerste lid, Awb luidt:
‘Tenzij het horen geschiedt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan, geschiedt het horen door:
a. een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, of
b. meer dan een persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest.’
4.3 In de memorie van toelichting bij de Awb (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 150) is met betrekking tot artikel 7:5 Awb het volgende vermeld:
‘Teneinde een goede heroverweging te bevorderen is het gewenst dat degenen die bij de voorbereiding van het besluit betrokken zijn geweest, niet ook de gang van zaken bij het horen bepalen. Daarom is in dit artikel bepaald dat een dergelijke persoon niet de leiding van de hoorzitting mag hebben noch als enige mag horen. Bovendien is vastgelegd dat bij het horen door meer dan een persoon de meerderheid uit niet-betrokkenen bij de oorspronkelijke besluitvorming moet bestaan.
(…)
De betrokkenheid van een ambtenaar bij de totstandkoming van het besluit zou bijvoorbeeld ook kunnen blijken uit het feit dat hij een medeparaaf heeft verleend.’
4.4 In het onderhavige geval is het horen geschied door C. C is specialist op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. Volgens de Ontvanger is C in die hoedanigheid geraadpleegd door de controlemedewerker D voordat E het bestreden besluit heeft genomen. De Ontvanger kon ter zitting niet verklaren waarom er een afschrift van het rapport naar C is gegaan. Volgens de Ontvanger had C tijdens de onderzoeksfase slechts een adviserende rol. Het toezenden van het rapport is dan volgens hem niet gebruikelijk.
4.5 Naar het oordeel van het Hof maakt de Ontvanger niet aannemelijk dat C zich uitsluitend heeft beziggehouden met algemene informatievoorziening of advisering op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat C tweemaal op het voorblad van het controlerapport is genoemd, eenmaal als controlemedewerker en eenmaal – naast de curator – bij ‘afschrift aan’, en voorts dat in punt 12 van het controlerapport is vermeld dat in overleg met de ontvanger is besloten dat, in samenwerking met de curator, de bestuurder aansprakelijk zal worden gesteld. Hij maakt voorts niet aannemelijk dat met ‘de ontvanger’ als vermeld in genoemd punt 12 E wordt bedoeld. Het Hof acht veeleer aannemelijk dat C hetzij mede het boekenonderzoek heeft uitgevoerd, hetzij als specialist is geraadpleegd en de zaak inhoudelijk heeft beoordeeld, hetzij de in punt 12 van het rapport bedoelde ontvanger is, en dat hij aldus (mede) de beslissing heeft genomen om belanghebbende aansprakelijk te stellen voor de belastingschulden.
4.7 Niet is gesteld of gebleken dat sprake is van omstandigheden die noopten tot het horen van belanghebbende in afwijking van artikel 7:5 Awb, zoals artikel 25, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalt.
4.8 Het voorgaande leidt tot het oordeel, dat de Ontvanger heeft gehandeld in strijd met de wettelijke bepalingen inzake de hoorplicht. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord wat het hieraan te verbinden gevolg moet zijn. Belanghebbende heeft gesteld dat hij door het niet naleven door de Ontvanger van de regels inzake de hoorplicht is benadeeld en hij vraagt om terugwijzing van de zaak naar de Ontvanger zoals voorzien in artikel 8:72, vierde lid, Awb.
Belanghebbende heeft verzocht om vergoeding van de integrale proceskosten.
Artikel 2, lid 3, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) biedt de mogelijkheid om in bijzondere omstandigheden een vergoeding van de integrale proceskosten toe te kennen. Voor een dergelijke vergoeding is plaats ingeval een bestuursorgaan een besluit neemt of handhaaft terwijl duidelijk is dat dit besluit geen stand zal houden (vgl. HR 13 april 2007, nr. 41 235, LJN BA2802, BNB 2007/260). Ook indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld, kan sprake zijn van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit (vgl. HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, LJN BP2975, BNB 2011/103).
Naar het oordeel van het Hof is te dezen geen sprake van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 2, lid 3, van het Besluit.
Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.092,50 (2,5 punt voor een hoger beroepschrift, een conclusie van repliek en het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.