Gewezen bestuurders ten onrechte aansprakelijk gesteld

Belanghebbenden waren tot 24 januari 2007 (middellijk) bestuurders van A bv. Aan de vennootschap is over 2006 een naheffingsaanslag LB/PVV opgelegd. Onder meer is nageheven ter zake van privégebruik van bestelauto’s. Ook zijn premies werknemersverzekeringen nageheven voor (volgens de inspecteur) aanwezige dienstbetrekkingen. A bv is op 5 oktober 2010 failliet verklaard. Belanghebbenden zijn voor de naheffingsaanslag (2006) aansprakelijk gesteld. Wat de premies werknemersverzekeringen betreft oordeelt het hof dat die aansprakelijkstelling op geen enkele wijze is onderbouwd door de ontvanger. Voorts oordeelt het hof dat belanghebbenden gewezen bestuurders zijn en dat zij, omdat de bv destijds geen betalingsmoeilijkheden had, geen verplichting hadden tot melding van betalingsonmacht aan de ontvanger. Na het faillissement is de meldingsplicht komen te vervallen. Dit betekent dat belanghebbenden slechts als bestuurder aansprakelijk kunnen worden gehouden wanneer sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Daarvoor is het bewijs echter niet geleverd door de ontvanger. Het hof vernietigt de aansprakelijkstelling.

In deze uitspraak lijkt het hof de relevante feiten en de rechtsgevolgen daarvan wat door elkaar gemixt te hebben. Om die reden is het interessant de hele uitspraak te lezen. In dit commentaar zal ik me beperken tot de meldingsregeling en de relatie tot de gewezen bestuurder. De meldingsregeling van art. 36 IW 1990 jo. art. 7 Uitv.besl. IW 1990 ‘verplicht’ bestuurders tijdig hun betalingsonmacht te melden. In deze casus moeten we ervan uitgaan dat er geen betalingsonmacht was in de periode dat belanghebbenden bestuurder waren van de vennootschap. De schuld waarvoor zij aansprakelijk zijn gesteld, is materieel ontstaan tijdens hun bestuursperiode. Deze schuld is geformaliseerd in een naheffingsaanslag ruim na hun bestuursperiode en nadat de vennootschap failliet is gegaan. Er is geen melding betalingsonmacht gedaan. De vraag in casu is of de gewezen bestuurders terecht aansprakelijk zijn gesteld. De vragen die we dan moeten stellen zijn: had er gemeld moeten worden, kon er voor de naheffingsaanslagen nog gemeld worden en in hoeverre is het feit dat belanghebbenden inmiddels geen bestuurder waren relevant?

Ten aanzien van een naheffingsaanslag kan alleen maar een melding betalingsonmacht worden gedaan als de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam (art. 7, lid 2, Uitv.besl. IW 1990 en ook HR 6 april 2012, nr. 11/01496, NTFR 2012/954). Het hof overweegt dat de meldingsplicht door het faillissement is komen te vervallen en dat het hof daardoor niet toekomt aan de toetsing van art. 7, lid 2, Uitv.besl. IW 1990. Het hof gaat daarbij ten onrechte voorbij aan het feit dat voor de naheffingsaanslagen in het geheel niet gemeld kan worden, tenzij er geen sprake is van opzet of grove schuld. Ik ben benieuwd of de ontvanger in cassatie ingaat op dit punt, hoewel een juiste toepassing van art. 7 Uitv.besl. IW 1990 de ontvanger in deze casus waarschijnlijk niet veel helpt. Als al zou komen vast te staan dat er voor de naheffingsaanslag sprake was van opzet/grove schuld van het lichaam (het hof is van mening dat dit voor een groot deel van de aanslag niet het geval is, r.o. 4.1), dan nog is het de vraag hoe dit uitpakt ten aanzien van de gewezen bestuurders. Ook in de situatie dat er niet meer gemeld had kunnen worden, worden zij immers niet geconfronteerd met de zware (dubbele) bewijslast van art. 36, lid 4, tweede volzin, IW 1990. Zij kunnen het wettelijk vermoeden dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur weerleggen, zonder eerst aannemelijk te moeten maken dat het niet rechtsgeldig melden niet aan hen te wijten is. De argumenten die de ontvanger tot op heden in de procedure heeft ingebracht, maken dat ik – anders dan Schouten in zijn commentaar bij de rechtbankuitspraak (Rechtbank Oost-Nederland 15 januari 2013, nr. 12/01923 en 12/01924, NTFR 2013/238) – nog niet overtuigd ben van het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor mij rest een interessante slotvraag: stel dat de ontvanger aannemelijk had kunnen maken dat er wel sprake zou zijn van betalingsonmacht als de (gewezen) bestuurders in 2006 het privégebruik auto en de premies werknemersverzekeringen (de twee elementen in de latere naheffingsaanslag) wel hadden aangegeven. Mogen ze dan – nadat ze zijn afgetreden als bestuurder – te goeder trouw een beroep doen op art. 36, lid 6, IW 1990?