Hof’s-Hertogenbosch, MK I, 16 maart 2012, 09/00600

Beroep op gelijkheidsbeginsel slaagt; ten onrechte verleende heffingskorting niet retour. X heeft bij voorlopige teruggaaf de algemene heffingskorting van € 1894 ontvangen. Uiteindelijk bleek X slechts recht te hebben op een teruggaaf van € 255. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur de ten onrechte verleende heffingskorting teruggenomen. X is van mening dat het gelijkheidsbeginsel zich hiertegen verzet. X komt uiteindelijk in hoger beroep.Hof ‘s-Hertogenbosch overweegt dat slechts de gevallen waarin de teruggaaf van de algemene heffingskorting op eigen initiatief van de Belastingdienst, zonder dat de belastingplichtige daarom heeft gevraagd, heeft plaatsgevonden, in dit verband als gelijke gevallen zijn aan te merken. X heeft twee van dergelijke gevallen aangedragen waarin ten onrechte verleende heffingskortingen door de inspecteur niet zijn teruggenomen. Het ligt op de weg van de inspecteur aan te tonen dat in een ten minste even groot aantal gelijke gevallen het terugnemen van ten onrechte verleende heffingskortingen wél is gebeurd. De inspecteur heeft gesteld dat er tientallen, mogelijk honderden, van dergelijke gevallen zijn geweest. Het automatiseringssysteem van de Belastingdienst is echter niet zodanig ingericht dat de inspecteur deze gevallen boven water heeft kunnen krijgen. Het hof acht de inspecteur niet geslaagd in zijn bewijslast. Het beroep van X op de meerderheidsregel slaagt.

De toetsing van wetten in formele zin aan het gelijkheidsbeginsel is enigszins ingewikkeld geregeld. Het gelijkheidsbeginsel is weliswaar vastgelegd in art. 1 Grondwet, maar wetten in formele zin kunnen niet aan dat artikel worden getoetst (art. 120 Grondwet). Wel kunnen wetten in formele zin worden getoetst aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (art. 94 Grondwet). Omdat het gelijkheidsbeginsel ook is vastgelegd in een ieder verbindende verdragsbepalingen (art. 14 EVRM, art. 26 IVBPR) en verder in Hoofdstuk III van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, is toetsing van wetten in formele zin aan het gelijkheidsbeginsel langs deze verdragsrechtelijke/supranationale omweg wel mogelijk.

Voor algemeen verbindende voorschriften van lagere orde (amvb’s, ministeriële regelingen, verordeningen van decentrale overheden enzovoorts) ligt de zaak eenvoudiger. Daarvoor geldt art. 124 Grondwet niet; zij kunnen dan ook rechtstreeks aan gelijkheidsbeginsel worden getoetst, zonder een ingewikkelde verdragsrechtelijke/supranationale omweg.

Bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het gelijkheidsbeginsel gaat de rechter terughoudend te werk. Hij laat de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid, waarbinnen de wetgever beslist of er sprake is van (on)gelijke gevallen en of er voor een eventuele ongelijke behandeling van gelijke gevallen een objectieve en redelijke rechtvaardiging is.

Het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur

Het gelijkheidsbeginsel is, zoals gezegd, ook een toetssteen voor het handelen en de besluiten van de uitvoerende macht (hierna: het bestuursorgaan). Deze toetsing is rechtstreeks. Het bestuur heeft geen ruime beoordelingsvrijheid; de rechter toetst zijn handelen en besluiten zonder enige terughoudendheid. Dit geldt ook voor besluiten van algemene strekking, de zogeheten beleidsregels.

De toetsing van het handelen en de besluiten van fiscale bestuursorganen aan het gelijkheidsbeginsel dateert niet van vandaag of gisteren. Al meer dan dertig jaar geleden heeft de Hoge Raad beslist dat het gelijkheidsbeginsel ertoe kan nopen dat de wet opzij wordt gezet (zie onder meer HR 14 maart 1979, BNB 1979/140 en HR 6 juni 1979, BNB 1979/211). Sinds23dien heeft de Hoge Raad het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur verder ontwikkeld. Thans is het een hoeksteen van de fiscale rechtsbescherming, want rechtsbescherming is het wezen van het gelijkheidsbeginsel. Het biedt de burger bescherming tegen onaanvaardbaar overheidshandelen: willekeur, discriminatie, ongelijke behandeling van gelijke gevallen en onvoldoende ongelijke behandeling van ongelijke gevallen.

De Hoge Raad heeft drie situaties benoemd waarin de burger met succes beroep op het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur kan doen:

– begunstigend beleid (gepubliceerd en ongepubliceerd);

– oogmerk van begunstiging;

– toepassing van de meerderheidsregel.

Bewijslastverdeling bij toepassing van de meerderheidsregel

In het onderhavige geval gaat het om toepassing van de meerderheidsregel. De meerderheidsregel is in 1992 door de Hoge Raad geïntroduceerd (HR 17 juni 1992, BNB 1992/294 en 295). Wanneer in een meerderheid van de met het geval van de belanghebbende vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, kan dat ertoe leiden dat van de wet moet worden afgeweken. Hierbij mogen niet de gevallen in aanmerking worden genomen waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven vanwege het geringe financiële belang, of waarin sprake is van een kenbare ambtelijke fout. De meerderheidsregel komt pas aan de orde als vaststaat dat er geen sprake is van (gepubliceerd of ongepubliceerd) begunstigend beleid of van een oogmerk van begunstiging.

De belanghebbende die zich op de meerderheidsregel beroept moet bewijzen dat in een meerderheid van gelijke gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Dat wil zeggen dat hij de feiten moet stellen en bij betwisting door de inspecteur aannemelijk moet maken waaruit volgt dat:

– de door hem met elkaar vergeleken gevallen als ”gelijke gevallen” zijn aan te merken;

– dat in deze gelijke gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, terwijl die toepassing wel ten aanzien van hem is gevolgd;

– dat de gevallen die hij als gelijke gevallen aanvoert, samen meer dan de helft van alle gelijke gevallen zijn.

In de onderhavige zaak heeft de belanghebbende (kennelijk) aannemelijk gemaakt dat er twee gelijke gevallen zijn waarin een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Daartegenover stelt de inspecteur dat er honderden gevallen zijn waarin de wet wél juist is toegepast. Echter, door het geautomatiseerde systeem van de Belastingdienst kunnen deze gevallen niet boven water worden gebracht. De consequenties van deze tekortkoming in het geautomatiseerde systeem is voor rekening van de inspecteur. Dan blijft er slechts een blote, dat wil zeggen: ongemotiveerde, stelling van de inspecteur over. Daarmee heeft hij de gemotiveerde stelling van belanghebbende niet weerlegd. Het beroep op de meerderheidsregel slaagt.

Schadevergoeding

Voorts wijdt het hof enkele interessante overwegingen aan de toekenning van de immateriële schadevergoeding. De redelijke termijn in hoger beroep is in beginsel overschreden, namelijk met 4 maanden en 3 weken. De geheimhoudingsprocedure ex art. 8:29 Awb is geen reden om deze overschrijding te rechtvaardigen. Naar het oordeel van het hof is de redelijke termijn in totaliteit echter niet overschreden. Dit komt doordat de rechtbank in eerste aanleg voortvarend te werk is gegaan en ruimschoots binnen de redelijke termijn van twee jaren is gebleven. Het tijdsverloop vanaf de indiening van het bezwaar tot en met het doen van uitspraak in hoger beroep is minder dan vier jaar. Het hof compenseert de termijnoverschrijding in hoger beroep dus met het niet gebruikte deel van de termijn voor de beslissing in eerste aanleg. De vraag rijst of deze ”interne compensatie” in overeenstemming is met de uitgangspunten die het EHRM heeft geformuleerd in bijv. EHRM 10 november 2004, AB 2005/257 (Pizzati). Wij hopen dat de Hoge Raad op korte termijn duidelijkheid verschaft.