Nationale Ombudsman, 27 augustus 2012, 2012/132

X is directeur en enig aandeelhouder van een beheer bv waarin hij zijn pensioen- en lijfrenteverplichtingen heeft ondergebracht. Als bodemverontreiniging wordt geconstateerd op een fabrieksterrein van de beheer bv, besluit X op 24 december 1991 de verplichtingen over te dragen aan een bv waarin zijn zoon directeur en aandeelhouder is. Omdat de inspecteur de overdrachtsprijs te hoog vindt, wordt bij de beheer bv een onttrekking van € 49.157 in aanmerking genomen. In verband hiermee wordt bij X in 1991 een bedrag van € 49.157 in de heffing van inkomstenbelasting betrokken. X ontvangt dit bedrag niet ineens van zijn bv, maar krijgt een extra aanspraak toegekend op grond waarvan hij tot en met het jaar 2003 jaarlijks € 5065 ontvangt. Omdat X deze bedragen jaarlijks opgeeft in zijn aangifte inkomstenbelasting ontstaat er een dubbele heffing voor een bedrag van € 49.157. X klaagt erover bij de Nationale ombudsman dat de Belastingdienst met een beroep op de vijfjaarstermijn weigert ambtshalve teruggaaf te verlenen voor dit bedrag. De Belastingdienst geeft aan voortdurend compromisvoorstellen te hebben gedaan. X is tegen beter weten in blijven procederen en heeft daardoor zelf de vijfjaarstermijn laten verstrijken, aldus de Belastingdienst.De Nationale ombudsman oordeelt dat de Belastingdienst, ondanks overschrijding van de vijfjaarstermijn, ambtshalve teruggaaf moet verlenen. Volgens de ombudsman is er in dit geval namelijk sprake van een bijzondere omstandigheid omdat van begin af aan duidelijk was dat het bedrag dubbel belast was. Het feit dat X hierover ondanks diverse compromisvoorstellen van de zijde van de Belastingdienst 26procedures heeft gevoerd en het daarom vijf jaar duurde voor hij het verzoek kon doen, mag hem niet worden tegengeworpen. Daarbij neemt de ombudsman in aanmerking dat pas met het onherroepelijk worden van de uitspraak van Hof Leeuwarden van juli 2011 is komen vast te staan dat de dubbele belastingheffing enkel nog door een ambtshalve correctie ongedaan gemaakt kon worden. De ombudsman beveelt de Minister van Financiën aan alsnog ambtshalve vermindering te verlenen.

Aantekeningen
De fiscale rechtsbescherming vertoont verschillende lacunes. De belangrijkste is het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. De belanghebbende kan niet tegen elk besluit van de inspecteur 29beroep instellen en daaraan voorafgaand bezwaar maken; hij kan dat slechts doen tegen in art. 26 AWR aangewezen besluiten. De beschikking ambtshalve vermindering of teruggaaf van belasting behoort niet tot deze aangewezen beschikkingen. Dus kan de belanghebbende tegen de beschikking ambtshalve vermindering of teruggaaf van belasting en tegen de wegering om een dergelijke beschikking te nemen niet in rechte opkomen. Zelfs niet als de (weigering van de) beschikking onbehoorlijk is.

De behoorlijkheidstoetsing door de Nationale ombudsman kent geen beperking naar het model van art. 26 AWR. Dus kan de Nationale ombudsman wél een oordeel geven. Een belangrijk verschil met een rechterlijk oordeel is dat de minister het oordeel van de Nationale ombudsman naast zich neer kan leggen. Gelukkig doet de minister dit zelden. In het onderhavige geval is er ons inziens geen enkele reden om de aanbeveling van de Nationale ombudsman niet uit te voeren. Het bewust laten bestaan van dubbele belastingheffing is niet alleen onbehoorlijk – wij onderschrijven het oordeel van de Nationale ombudsman – maar ook onrechtmatig. Zo is het, om maar iets te noemen, in strijd met art. 1 van het Eerste Protocol EVRM. De rechter kan aan die onrechtmatigheid geen gevolgen verbinden. Zie onder ”Bevindingen”, par. 7, 8 en 9. Dat de rechter dit nog steeds niet kan, is te wijten aan de wetgever. Door vast te houden aan art. 26 AWR stelt de wetgever de belangen van de fiscus boven die van belastingbetalers.