Inspecteur geeft terecht informatiebeschikkingen af

Rechtbank Noord-Nederland oordeelt dat de informatiebeschikkingen, voor zover zij zien op de administratie van speelautomatenexploitant A bv, terecht zijn genomen. Volgens de rechtbank heeft A bv namelijk de op haar rustende administratieplicht geschonden.

Datum: 27-11-2014 ECLI: ECLI:NL:RBNNE:2014:6386 Editie: 12 januari Instantie:Rechtbank Noord-Nederland Nummer: LEE AWB 12 _ 2044, 12_2339 en 12_2340

Belanghebbende, X bv, houdt de aandelen in A bv en Y bv. A bv exploiteert speelautomaten. Y bv exploiteert onroerende zaken. Naar aanleiding van een boekenonderzoek stelt de inspecteur vast dat de administratie van de vennootschappen niet deugt. De inspecteur geeft daarop informatiebeschikkingen af.

Rechtbank Noord-Nederland oordeelt dat de informatiebeschikkingen, voor zover zij zien op de administratie van A bv, terecht zijn genomen. Volgens de rechtbank hebben de vennootschappen namelijk de op hen rustende administratieplicht geschonden. De rechtbank overweegt daarbij dat uit de tellerbriefjes voor de speelautomaten blijkt dat tellerstanden op nul zijn gezet, dat onduidelijk is welke tellerstand is genoteerd en dat niet het unieke nummer van de speelautomaat is genoteerd. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat de bewijslast terecht is omgekeerd en verzwaard, gezien de ernst van de gebreken. De gebreken in de administratie van Y bv zijn volgens de rechtbank echter niet zodanig dat geconcludeerd kan worden dat de vennootschappen niet hebben voldaan aan de op hen rustende administratieplicht. De informatiebeschikkingen die zien op de administratie van Y bv zijn dan ook ten onrechte genomen.

2. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder de onderhavige informatiebeschikkingen terecht heeft genomen. Het geschil spitst zich daarbij toe op de vraag of eisers hebben voldaan aan de administratie- en bewaarplicht van artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

3. Ingevolge artikel 52a, eerste lid, van de AWR kan de inspecteur, indien met betrekking tot een op te leggen aanslag, navorderingsaanslag of naheffingsaanslag of een te nemen beschikking niet of niet volledig wordt voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52, van de AWR, dit vaststellen bij voor bezwaar vatbare beschikking (informatiebeschikking). De inspecteur wijst in de informatiebeschikking op artikel 25, derde lid, van de AWR.

4. Artikel 52, eerste lid, van de AWR bepaalt, voor zover hier van belang, dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, naar de eisen van dat bedrijf, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen hieruit duidelijk blijken. Op grond van artikel 52, zesde lid, van de AWR dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie.

5. De rechtbank stelt voorop dat de rechtmatigheid van de vaststelling van de informatiebeschikking ter toetsing voorligt. In dat kader is het van belang vast te stellen of eisers niet of niet volledig hebben voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR.

6. Eisers stellen dat verweerder de informatiebeschikkingen ten onrechte heeft genomen, omdat zij van mening zijn dat de administratie van zowel [A] B.V. als [Y] B.V. over de jaren 2005, 2006 en 2007 voldoet aan de eisen die artikel 52 van de AWR daaraan stelt.

7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de administratie van zowel [A] B.V. als [Y] B.V. niet kan dienen als betrouwbare basis voor de winst- en omzetbepaling, zodat de onderhavige informatiebeschikkingen terecht zijn genomen. Verweerder heeft daartoe aangevoerd dat de administraties niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daarbij heeft verweerder, met betrekking tot de speelautomatenomzet, met name gewezen op ernstige formele en materiële gebreken bij de registratie van de speelautomaten en de tellerstanden in de administratie. Zo bevatten de tellerbriefjes veel fouten en gebreken, worden tellerstanden op nul gezet en wordt niet of onvoldoende vastgelegd hoeveel automaten er zijn en waar deze staan. Het ontbreken van de gegevens op de tellerbriefjes is bovendien in strijd met het Tellerbesluit (12 april 1996, AFZ96/4121M), aldus verweerder.

8. Met betrekking tot de huuromzet heeft verweerder aangevoerd dat een aantal huurovereenkomsten ontbreekt, dat contant betaalde en op de privébankrekening betaalde huurontvangsten niet in de administratie zijn verantwoord en dat onduidelijk is welk object in welke periode is verhuurd en voor welk bedrag.

9. De rechtbank stelt voorop dat er weliswaar sprake is van één informatiebeschikking per belastingsoort en per belastingplichtige, maar dat nu er voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting sprake is van verschillende tot een fiscale eenheid behorende rechtspersonen die allen van elkaar verschillende activiteiten verrichten, er geen sprake is van één administratie, maar – in ieder geval – twee administraties, namelijk een administratie van [Y] B.V. en een administratie van [A] B.V. De rechtbank zal per administratie de rechtmatigheid van de vaststelling van de informatiebeschikkingen beoordelen.

10. De rechtbank overweegt voorts dat voor de dividendbelasting geen sprake is van een fiscale eenheid, zodat met betrekking tot de informatiebeschikking dividendbelasting dient te worden beoordeeld of [X] B.V., aan wie de informatiebeschikking is gericht, zelf aan haar verplichtingen ingevolge artikel 52 van de AWR heeft voldaan. Nu verweerder in het geheel geen gebreken heeft gesteld ten aanzien van de – afzonderlijke – administratie van [X] B.V., kan naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van deze administratie niet worden geconcludeerd dat niet of niet volledig wordt voldaan aan de administratieplicht. Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de informatiebeschikking voor de dividendbelasting ten onrechte is genomen.

11. De rechtbank overweegt dat vaststaat dat de tellerbriefjes (zie 1.5) niet alleen tot de administratie van [A] B.V. behoren in de zin van artikel 52 van de AWR, maar dat deze tellerbriefjes van essentieel belang zijn voor het verantwoorden van de omzet uit speelautomaten. Verweerder heeft alle tellerbriefjes van de jaren 2006 en 2007 integraal opgenomen in een Excelbestand waarin is aangegeven welke gegevens daarop ontbreken (zie 1.6). Uit dit Excelbestand van verweerder volgt onder andere dat (een deel van) de tellerbriefjes de volgende gebreken bevat(ten):

• –

  tellerstanden zijn op nul gezet;

• –

  onduidelijk is of de mechanische tellerstand of de elektronische tellerstand genoteerd is;

• –

  de tellerstanden kloppen niet altijd, bijvoorbeeld omdat de teller ‘over de kop is gegaan’, of omdat minder geld door de lichter is opgehaald dan de tellerstand aangeeft;

• –

  het unieke nummer van de speelautomaat is niet genoteerd;

• –

  de datum van de lichting ontbreekt.

12. De rechtbank is van oordeel dat eisers met hetgeen zij hebben aangevoerd geen afdoende verklaring hebben gegeven voor bovengenoemde onvolkomenheden.

13. Eisers hebben weliswaar betwist dat in 50% van de gevallen de tellerstanden op nul zijn gezet, zoals verweerder concludeert, maar hebben ter zitting wel erkend dat dit in ongeveer 25% van de gevallen het geval is geweest. Uit de bij 1.7 opgenomen verklaring ter zitting volgt bovendien dat niet in alle gevallen de tellerstanden worden genoteerd, niet wordt aangegeven welke tellerstand wordt genoteerd; de mechanische of de elektronische teller, en door de lichters geen aantekening wordt bijgehouden of het opgehaalde bedrag strookt met de tellerstanden. Door het niet noteren van zowel de elektronische als de mechanische tellerstanden, het niet aangeven van tellerstanden die ‘over de kop zijn gegaan’, het door de lichters niet noteren van teveel of te weinig opgehaalde bedragen en het met behoorlijke regelmaat op nul stellen van de elektronische tellers is naar het oordeel van de rechtbank geen controle mogelijk op de ontvangsten die geboekt zijn.

14. De rechtbank overweegt voorts dat door het niet noteren van de identificeerbare gegevens van de speelautomaten, niet gecontroleerd kan worden waar welke speelautomaat staat en gedurende welke periode. Dit klemt des te meer nu eisers ter zitting hebben verklaard dat er schommelingen zijn in het aantal klanten en in het aantal bij die klanten geplaatste speelautomaten en dat er sprake is van ruiling en reparatie van speelautomaten. Hierdoor is niet controleerbaar of van alle geplaatste speelautomaten omzet is verantwoord.

15. Eisers hebben aangevoerd dat de omzet volledig is verantwoord en stellen in dat kader dat alle tellerbriefjes zijn bewaard en zijn aangeleverd. Verweerder stelt, naar het oordeel van de rechtbank terecht, dat nu de tellerbriefjes niet doorlopend genummerd zijn en de datum van de lichting ontbreekt, niet is na te gaan of alle tellerbriefjes bewaard zijn gebleven en zijn aangeleverd.

Bovendien heeft verweerder, zelfs al zouden alle tellerbriefjes bewaard zijn gebleven, naar het oordeel van de rechtbank, aannemelijk gemaakt dat deze tellerbriefjes onvolkomenheden bevatten, waardoor zowel de ontvangsten per machine als de opbrengst per mede-exploitant niet te controleren is.

16. Het onder 11. tot en met 15. overwogene betekent naar het oordeel van de rechtbank dat eisers de op hen rustende administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR hebben geschonden en dat de informatiebeschikkingen voor zover zij zien op de administratie van [A] B.V. terecht zijn genomen.

17. Bij het opleggen van de aanslagen waarop de informatiebeschikking ziet, kan onder omstandigheden de vergaande bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast worden toegepast. Doorslaggevend daarbij is de vraag of de geconstateerde schendingen voldoende ernstig zijn om de omkering te rechtvaardigen. De rechtbank is met partijen van oordeel dat in deze procedure over de rechtmatigheid van de informatiebeschikking eveneens de door eisers betwiste rechtvaardigheid van de sanctie omkering en verzwaring van de bewijslast dient te worden beoordeeld. De rechtbank vindt hiervoor steun in het wetsvoorstel waarin hierover het volgende is opgemerkt (zie Kamerstukken II (de tweede nota van wijziging) van 2008/09, 30 645, nr. 14, p. 5 en p. 11):

18. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gebreken in de administratie van de speelautomaten, een zodanig ernstige schending dat deze de bewijsrechtelijke sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast rechtvaardigt. Met name de nulstellingen van de tellers, het niet op juiste of controleerbare wijze noteren van de tellerstanden en het niet juist administreren van het aantal speelautomaten en de plaats waar deze zich bevinden, maakt dat zowel de ontvangsten per machine als de opbrengst per mede-exploitant niet te controleren is. Nu het gaat om ernstige en structurele gebreken in de administratie van een onderneming als die van [A] B.V., is de betrouwbaarheid en controleerbaarheid daarvan zo beperkt geworden dat de onderhavige schendingen van artikel 52 van de AWR de toepassing van de omkering en verzwaring van de bewijslast naar het oordeel van de rechtbank, rechtvaardigen.

19. Ten aanzien van de administratie van [Y] B.V. heeft verweerder gesteld dat geen sluitende huuradministratie is aangetroffen. Volgens verweerder missen verschillende huurovereenkomsten en wordt niet per verhuurd object bijgehouden hoeveel en wanneer er huur is ontvangen. Contant of op de privébankrekening ontvangen huuropbrengsten zijn volgens verweerder niet in de omzet verwerkt. Eisers stellen daarentegen dat er voor alle verhuurde objecten huurovereenkomsten zijn, waarvan voor zes bovenwoningen/kamers geen schriftelijke, maar mondelinge huurovereenkomsten. Volgens eisers zijn alle huren volledig en controleerbaar geboekt in de administratie. De op de privébankrekening ontvangen huuropbrengsten zijn wel verantwoord en contante huuropbrengsten kwamen zeer incidenteel – minder dan 1% – voor en zijn ook altijd als huur verwerkt. Bovendien is er bij de bovenwoningen/kamers ook sprake geweest van leegstand en faillissement van een huurder, aldus eisers.

20. De rechtbank overweegt dat vaststaat dat van alle verhuurde bedrijfspanden huurovereenkomsten aanwezig zijn en dat deze aan verweerder verstrekt zijn. Voorts staat vast dat een huuradministratie aanwezig is. Eisers hebben op verzoek van de rechtbank inzage verstrekt in het boekhoudprogramma [boekhoudprogramma]. Tussen partijen is niet in geschil dat van zes verhuurde bovenwoningen/kamers geen huurovereenkomsten zijn aangetroffen. Hoewel eisers in eerste instantie hebben verklaard alle huuropbrengsten te hebben geboekt, blijkt bij nadere bestudering ter zitting van de grootboekrekeningen dat er van enkele bovenwoningen/kamers maandhuuropbrengsten lijken te ontbreken, welke mogelijk contant zijn voldaan dan wel op een privébankrekening zijn geboekt. Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben eisers niet alle hiaten kunnen verklaren en niet kunnen aantonen dat contant of op de privérekening ontvangen huuropbrengsten ten goede van [Y] B.V. zijn gekomen. De rechtbank acht daarbij eisers’ verklaring dat sprake was van enige leegstand en faillissement van een huurder overigens aannemelijk en stelt vast dat het bij de contant betaalde huren ten opzichte van de totale huuropbrengst om relatief en absoluut geringe bedragen gaat.

21. Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat weliswaar sprake is van gebreken in de administratie van [Y] B.V., maar dat deze van onvoldoende gewicht zijn om te komen tot de conclusie dat eisers de op hen rustende administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR hebben geschonden. De informatiebeschikkingen, voor zover deze zien op de administratie [Y] B.V. over de jaren 2006 en 2007, zijn dan ook ten onrechte genomen.

22. In tegenstelling tot de jaren 2006 en 2007 heeft verweerder voor 2005 geen stukken overgelegd ten aanzien van de administratie van de speelautomaten. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd aangegeven over het jaar 2005 geen onderzoek te hebben gedaan naar de tellerbriefjes en over dat jaar geen Excelbestand te hebben gemaakt. Verweerder heeft verklaard ervan uit te gaan dat de administratie van de speelautomaten over 2005 dezelfde gebreken bevat als de in 2006 en 2007 geconstateerde gebreken.

23. De rechtbank overweegt dat in het onderhavige geval, waarin op verweerder de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat eisers niet voldoen aan de administratie- en bewaarplicht, verweerder daarin niet kan slagen met enkel (de extrapolatie van) het resultaat van een integraal onderzoek naar de tellerbriefjes uit andere jaren. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 14 maart 2008 (nr. 39 866, ECLI:NL:HR:2008:AU0838), is een extrapolatie naar andere jaren in beginsel slechts verantwoord indien er voldoende grond is om aan te nemen dat de desbetreffende tijdvakken een constant beeld vertonen voor wat betreft de van belang zijnde feitelijke situatie. Ten aanzien van de aanwezigheid van een constant beeld in vorenbedoelde zin heeft verweerder, tegenover de gemotiveerde betwisting door eisers, onvoldoende gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt. Met betrekking tot de administratie van [A] B.V. zijn over het jaar 2005 daarom, naar het oordeel van de rechtbank, ten onrechte informatiebeschikkingen genomen.

24. Ter zake van de administratie van [Y] B.V. van het jaar 2005 bevat het dossier wel gegevens. Overeenkomstig hetgeen de rechtbank reeds voor de jaren 2006 en 2007 heeft geoordeeld (zie 19., 20. en 21.), bevat ook de deze administratie over 2005 wellicht hiaten, maar deze zijn op zichzelf niet voldoende om te concluderen dat eisers de op hen rustende administratieplicht als bedoeld in artikel 52 van de AWR hebben geschonden. De informatiebeschikkingen, voor zover deze zien op de administratie van [Y] B.V. over het jaar 2005 zijn dan ook, naar het oordeel van de rechtbank, ten onrechte genomen.

25. De rechtbank overweegt tot slot nog het volgende. Indien de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, stelt de rechtbank op grond van artikel 27e, tweede lid, van de AWR in beginsel een nieuwe termijn om te voldoen aan de in de informatiebeschikking bedoelde verplichtingen. Voorwaarde is wel dat er sprake is van een situatie waarin nog gevolg kan worden gegeven aan de betreffende verplichtingen. Nu het in de onderhavige informatiebeschikkingen gaat om een schending van de verplichting tot het voeren van een deugdelijke administratie – van [A] B.V. over de jaren 2006 en 2007 –, is van een dergelijke situatie naar de aard der zaak geen sprake. Een ondeugdelijke administratie kan niet achteraf alsnog deugdelijk worden gemaakt. De rechtbank ziet daarom – met instemming overigens van partijen ter zitting – af van het stellen van een nadere termijn.

26. De beroepen zijn gegrond voor zover de informatiebeschikkingen zien op de dividendbelasting, de administratie van [Y] B.V. over de jaren 2005, 2006 en 2007 en op de administratie van [A] B.V. over het jaar 2005.