Hof Den Bosch 25 juli 2014, 13/00685, ECLI:NL:GHSHE:2014:2552, MK, Uitspraak Hof
Mevrouw A is aandeelhouder en enig werknemer van belanghebbende. Zij heeft maandelijks bedragen van belanghebbende ontvangen met de omschrijving ‘salaris’; deze bedragen waren hoger dan het overeengekomen salaris. De inspecteur heeft een naheffingsaanslag opgelegd en deze gebaseerd op het verschil tussen de via de aangifte loonheffingen verantwoorde nettolonen, waarbij door belanghebbende het volgens de arbeidsovereenkomst toegekende loon tot uitgangspunt is genomen, en de door mevrouw A maandelijks opgenomen bedragen. Dit verschil heeft de inspecteur gebruteerd. Het hof merkt slechts een gedeelte aan als salaris, namelijk het in de arbeidsovereenkomst genoemde bedrag. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat de rest van het bedrag opnames in rekening-courant betreft.
(Hoger beroep gegrond.)
Aantekeningen:
De enige werkneemster, mevrouw A, neemt een loon op uit haar bv op grond van haar arbeidsovereenkomst. Dat vult zij maandelijks aan met een vast bedrag. Deze maandelijkse aanvulling kan ten eerste een lening vormen, ten tweede een uitdeling in de vorm van verkapt dividend of ten derde loon. Het is begrijpelijk dat de inspecteur de maandelijks aanvullende opname aan een onderzoek onderwerpt. Minder goed valt te begrijpen waarom hij deze opname volledig als loon bestempelt en tevens een vergrijpboete oplegt. In de uitspraak van het hof zijn daarvoor geen inhoudelijke argumenten van de inspecteur terug te vinden, de rechtbankuitspraak is helaas niet vrijgegeven voor publicatie. De inspecteur beperkt zich ten overstaan van het hof tot de stelling dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. Met andere woorden: hij hoeft zijn stelling niet te onderbouwen en zal deze procedure zonder enige inspanning winnen. Maar daar denkt Hof Den Bosch toch anders over. De administratie was weliswaar niet in orde, maar ten aanzien van de loonbetalingen en rekening-courantopnames waren de betalingen wel te volgen. Nu belanghebbende bovendien inzichtelijk kan maken aan de hand van de arbeidsovereenkomst welk deel van de betaling nettoloon vormt en welk deel een rekening-courantopname, kan het hof niet anders dan haar in het gelijk stellen. Overigens stond deze uitkomst naar mijn mening reeds vooraf vast voor zover zij het beroep tegen de boetes betreft. Immers de inspecteur had de vergrijpboete opgelegd met behulp van een omkering van de bewijslast. Maar op grond van art. 6 EVRM is dat niet mogelijk, een vergrijpboete vormt een criminal charge. In de AWR is dit beginsel terug te vinden in art. 27e, lid 3.
Tot slot, het is meer gebruikelijk om een looncorrectie te baseren op art. 12a Wet LB 1964. Het brutoloon van mevrouw A bedroeg € 39.600. Echter het normbedrag van art. 12a Wet LB 1964 bedroeg in die jaren € 38.118, terwijl geen andere personeelsleden in dienst waren. Daarnaast had de inspecteur kunnen stellen dat het gebruikelijk loon hoger moest zijn dan de toenmalige WAZ-norm of had hij de afroommethode kunnen inroepen. Uit de uitspraak blijkt niet op welke gronden daarvan is afgezien. Het gaat de strekking van dit commentaar te buiten om de afroommethode alhier te beschrijven, de geïnteresseerde lezer wijs ik op het overzichtsartikel van J.P. Boer, ‘Gebruikelijk loon: vergelijkings- of afroommethode? De afroomarresten vergeleken’, NTFR-B 2013/13.