Rechtbank Noord-Holland 3 oktober 2013, 13/01227
Artikel 36 Lid 5 Onderdeel a, Artikel 36 Lid 1, Artikel 36 Lid 2, Artikel 36 Lid 4, Artikel 36 Lid 6, IW 1990
4.7.Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat zij na 13 juli 2012 niet meer als bestuurder in de zin van artikel 36 van de IW geldt. Volgens haar blijkt uit de ontslagbrief van 15 juni 2012 dat zij per 13 juli 2012 ontslag heeft genomen als bestuurder. Zij heeft die dag haar bureau opgeruimd, afscheid genomen van het personeel en de sleutels ingeleverd. Ze heeft haar werkzaamheden overgedragen aan [A] en de boekhouder. Daarnaast heeft ze de bankpas op naam van de B.V. met bijbehorende pincode afgegeven aan [A] zodat betalingen door de B.V. konden worden verricht. Ook heeft zij de zakelijke relaties van haar vertrek per 13 juli 2012 op de hoogte gesteld.
4.8.Verweerder bestrijdt dit standpunt en wijst erop dat eiseres van 1 maart 2011 tot 13 september 2012 in het handelsregister stond ingeschreven als bestuurder van de B.V. Dat zij per 13 juli 2012 vakantie heeft opgenomen doet daar niet aan af, omdat ze als bestuurder tijdens haar vakantie voor waarneming had moeten zorgen. Verweerder heeft er voorts op gewezen dat eiseres tot 13 september 2012 salaris heeft ontvangen van de B.V., dat in augustus 2012 nog een bijtelling privé-gebruik auto heeft plaatsgevonden en dat zij op 13 september 2012 de B.V. in rechte heeft vertegenwoordigd bij de notaris toen de aandelen door [A] werden overgedragen aan [C].
4.9.
De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 36, eerste lid, van de IW aansprakelijk gesteld kan worden degene die is aan te merken als bestuurder van de desbetreffende vennootschap. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 juni 2008, nr. 07/10704, ECLI:NL:HR:2008:BD5467, geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of iemand bestuurder is als bedoeld in artikel 36, lid 1, van de IW niet beslissend is of betrokkene in het handelsregister staat ingeschreven als bestuurder van de desbetreffende vennootschap.
Ook kunnen feitelijke omstandigheden aanleiding zijn een in het handelsregister ingeschreven bestuurder niet meer als bestuurder in de zin van voormelde bepaling aan te merken (HR 1 oktober 2010, nr. 09/01555, ECLI:NL:HR:2010:BM5125).
4.10.
Gelet op het voorgaande dient de rechtbank te beoordelen of eiseres, niettegenstaande haar inschrijving als bestuurder in het handelsregister tot 13 september 2012, aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet meer als bestuurder van de B.V. diende te worden aangemerkt vanaf (de dag na) 13 juli 2012. De rechtbank acht eiseres hierin geslaagd. Uit de door eiseres gestelde feiten en omstandigheden blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat zij per 13 juli 2012 haar feitelijke werkzaamheden alsmede haar functie als directeur heeft willen neerleggen. Met het ontruimen van haar werkplek, het inleveren van bankpas, pincode en sleutels, het afscheid nemen van het personeel en informeren van de relaties over haar vertrek per 13 juli 2012 heeft eiseres feitelijk uitvoering gegeven aan haar vertrek. De ontslagbrief van 15 juni 2012 kan in het licht van die – latere – omstandigheden niet anders worden gelezen dan dat eiseres bedoeld heeft per 13 juli 2012 haar functie als bestuurder neer te leggen. De vermelding in de ontslagbrief “…dus per 1 september 2012 word (de rechtbank leest: werk) ik niet meer in loondienst” heeft betrekking op het dienstverband van eiseres met de vennootschap en houdt verband met het opnemen van haar vakantiedagen, en heeft geen betrekking op haar functie als directeur. De rechtbank vindt een bevestiging van hetgeen eiseres stelt in de verklaring van [A] dat deze mondeling akkoord heeft gegeven voor het vertrek van eiseres als bestuurder per 15 juli 2012.
Hetgeen verweerder hiertegenover heeft gesteld is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat eiseres na 13 juli 2012 nog als bestuurder van de B.V. moest worden aangemerkt. De akte van aandelenoverdracht van 13 september 2012 houdt weliswaar in dat eiseres blijkens het aan de akte gehechte aandeelhoudersbesluit een medewerker van het notariskantoor schriftelijk heeft gevolmachtigd om haar in haar hoedanigheid van directeur van de B.V. te vertegenwoordigen, maar nu dit aandeelhoudersbesluit blijkens het ter zitting overgelegde afschrift daarvan niet door eiseres is ondertekend, kan aan de akte van aandelenoverdracht niet de waarde worden gehecht die verweerder daaraan toekent. Dat eiseres ná 13 juli 2012 nog salaris heeft ontvangen van de B.V. is te verklaren vanuit de beëindiging van het dienstverband van eiseres en de uitbetaling van haar vakantiedagen. Dat voor de maand augustus 2012 een bijtelling privégebruik auto heeft plaatsgevonden, wat daarvan zij, is gelet op de onweersproken stelling van eiseres dat zij op 13 juli 2012 de autosleutels heeft ingeleverd onvoldoende om te oordelen dat zij haar functie als bestuurder na 13 juli 2012 zou hebben voortgezet. Dat eiseres tijdens haar vakantie voor waarneming had moeten zorgen zou alleen zo zijn wanneer zij tijdens haar vakantie nog bestuurder van de vennootschap was geweest, en de rechtbank heeft hiervoor geoordeeld dat zij dit niet meer was.
Het voorgaande betekent dat eiseres na 13 juli 2012 niet meer kan worden aangemerkt als bestuurder van de B.V. in de zin van artikel 36, eerste lid, van de IW.
4.11.Nu eiseres na 13 juli 2012 geen bestuurder in de zin van artikel 36, eerste lid, van de IW meer was, is zij ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van de B.V. over het tijdvak juli 2012, aangezien die schulden niet tijdens haar bestuur zijn ontstaan. De aansprakelijkstelling voor de verzuimboetes, de invorderingskosten en de invorderingsrente over dat tijdvak dient eveneens te vervallen, aangezien het belopen daarvan gelet op het bovenstaande niet aan haar te wijten is.
4.12.Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat in haar bestuursperiode op geen enkel moment sprake is geweest van betalingsonmacht, omdat er voldoende liquide middelen in de B.V. aanwezig waren om de verschuldigde belasting te voldoen.
4.13.Verweerder stelt zich op het standpunt dat betalingsonmacht ook moet worden gemeld als er voldoende liquide middelen beschikbaar zijn, maar deze niet worden aangewend ter voldoening van belastingschulden. Nu niet aan de fiscale verplichtingen is voldaan, is ten onrechte geen betalingsonmacht gemeld, aldus verweerder.
4.14.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 2011, nr. 10/01660, ECLI:NL:HR:2011:BP2998, geoordeeld dat van betalingsonmacht in de zin van artikel 36, tweede lid, van de IW ook sprake is indien het lichaam, niettegenstaande dat het over liquide middelen beschikt tot (ten minste) het bedrag van de belastingschulden, in verband met zijn overige verplichtingen feitelijk die liquide middelen niet aanwendt voor de voldoening van zijn belastingschulden. De stelling van eiseres dat geen sprake was van betalingsonmacht berust blijkens het voorgaande derhalve op een onjuiste rechtsopvatting, zodat deze stelling niet slaagt.
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
4.15.Eiseres stelt zich daarnaast op het standpunt dat in haar bestuursperiode geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat er voldoende middelen in de B.V. aanwezig waren om de verschuldigde belasting te voldoen en dat de problemen zijn ontstaan na 13 juli 2012, in het bijzonder na 13 september 2012 toen [C] de activa te gelde heeft gemaakt en is vertrokken.
4.16.Verweerder is van mening dat wel sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur voor de tijdvakken maart, mei en juni 2012 alsmede het tweede kwartaal van 2012, aangezien eiseres haar verantwoordelijkheden als bestuurder van de B.V. heeft verwaarloosd door er niet voor te zorgen dat de financiële verplichtingen van de B.V. werden nagekomen.
4.17.Ingevolge artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 dient de mededeling betalingsonmacht uiterlijk te worden gedaan twee weken na de dag waarop ingevolge artikel 19 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Ingevolge artikel 19 van de AWR is de belastingplichtige onderscheidenlijk de inhoudingsplichtige in de gevallen waarin de belastingwet voldoening van in een tijdvak verschuldigd geworden of afdracht van in een tijdvak ingehouden belasting op aangifte voorschrijft, gehouden de belasting binnen één maand na het einde van dat tijdvak overeenkomstig de aangifte aan de ontvanger te betalen.
4.18.Voor het tijdvak maart 2012 had de melding betalingsonmacht derhalve uiterlijk op 14 mei 2012 moeten plaatsvinden. Nu geen betalingonmacht is gemeld door het lichaam wordt vermoed dat de niet betaling van de loonheffing over dit tijdvak het gevolg is van aan eiseres te wijten onbehoorlijk bestuur. Tot weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet melden niet aan hem te wijten is. Eiseres heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij na 13 juli 2012 geen bestuurder van de B.V. meer was en louter haar vakantiedagen heeft opgemaakt, dat de financiële situatie van de B.V. rooskleurig was op 13 juli 2012 en dat zij er daarom vanuit mocht gaan dat [A] of de boekhouder de door de B.V. verschuldigde loonheffing over maart 2012 zou voldoen. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt. Aangezien de melding betalingsonmacht uiterlijk op 14 mei 2012 had moeten plaatsvinden, kunnen de door eiseres genoemde omstandigheden van na die datum niet in aanmerking worden genomen voor de beoordeling van de vraag of het niet melden niet aan haar is te wijten. Zij wordt daarom niet toegelaten tot weerlegging van het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Eiseres is derhalve terecht aansprakelijk gesteld voor de aan de B.V. opgelegde naheffingsaanslag loonheffing over het tijdvak maart 2012.
4.19.Voor het tijdvak mei 2012 had de melding betalingsonmacht uiterlijk op zaterdag 14 juli 2012 moeten plaatsvinden, welke termijn op grond van artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet wordt verlengd tot en met maandag 16 juli 2012. Voor het tijdvak juni 2012 alsmede voor het tweede kwartaal van 2012 was de uiterste melddatum 14 augustus 2012. Aangezien eiseres op het (uiterste) moment dat voor deze tijdvakken aan de meldingsplicht moest worden voldaan geen bestuurder meer was van de B.V. heeft zij te gelden als gewezen bestuurder. Nu de belastingschulden over de tijdvakken mei en juni 2012 en het tweede kwartaal van 2012 tijdens haar bestuur zijn ontstaan en voor deze tijdvakken geen betalingsonmacht is gemeld door het lichaam wordt ingevolge artikel 36, vierde lid en vijfde lid, aanhef en onder a, van de IW ten aanzien van eiseres als gewezen bestuurder vermoed dat de niet betaling van de loonheffing en de omzetbelasting over deze tijdvakken het gevolg is van aan haar te wijten onbehoorlijk bestuur. Als gewezen bestuurder wordt zij op grond van artikel 36, zesde lid, van de IW evenwel direct toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet betaling van de over deze tijdvakken door het lichaam verschuldigde belasting het gevolg is van aan haar te wijten onbehoorlijk bestuur (vgl. Kamerstukken II, 1987-1988, 20 588, nr. 3, p. 98-99).
4.20.Voor het tijdvak mei 2012 had ingevolge artikel 19 van de AWR de verschuldigde loonheffing uiterlijk op 30 juni 2012, derhalve op een moment dat eiseres nog bestuurder was van de B.V. en invloed kon uitoefenen op het betaalgedrag van de B.V., moeten worden afgedragen. Dat is niet gebeurd hoewel het banksaldo per 30 juni 2012 ruimschoots toereikend was om de loonheffing over mei 2012 te voldoen. Eiseres heeft ter zitting verklaard dat het niet ongebruikelijk was dat de B.V. de verschuldigde belasting na afloop van de wettelijke betaaltermijn afdroeg zonder betalingonmacht te melden bij de ontvanger. Met hetgeen zij heeft aangevoerd heeft eiseres niet het vermoeden weerlegd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar veeleer de juistheid van dat vermoeden bevestigd. Dat de door haar omschreven handelwijze in het verleden nooit tot problemen heeft geleid, doet daar niet aan af. Voor het tijdvak mei 2012 is eiseres derhalve terecht aansprakelijk gesteld voor de aan de B.V. opgelegde naheffingsaanslag loonheffing.
4.21.Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat haar voor het tijdvak juni 2012 en het tweede kwartaal van 2012 geen kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Na 13 juli 2012 kon zij geen invloed meer uitoefenen op het betaalgedrag van de B.V. daar zij haar werkzaamheden als bestuurder had neergelegd en in dat kader ook de bankpas van de B.V. had afgegeven. De B.V. verkeerde in een goede financiële positie op haar laatste werkdag en omdat de debiteuren van de B.V. in en kort na de zomerperiode hun rekeningen betaalden was de verwachting dat na haar vertrek alle belastingschulden konden en zouden worden voldaan. Zij kon op 13 juli 2012 niet voorzien dat [A] de aandelen zou verkopen aan [C] en dat zijn komst tot het faillissement van de B.V. zou leiden.
4.22.De rechtbank is van oordeel dat met hetgeen eiseres heeft aangevoerd zij voor het tijdvak juni 2012 en het tweede kwartaal van 2012 het wettelijk vermoeden dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft weerlegd. Voor deze tijdvakken had de verschuldigde loonheffing en omzetbelasting op grond van artikel 19 van de AWR uiterlijk op 31 juli 2012 moeten worden betaald. Eiseres was op dat moment geen bestuurder meer en had derhalve geen zeggenschap over het betaalgedrag van de B.V. De B.V. verkeerde in een financieel gezonde situatie ten tijde van haar vertrek en er was geen enkele reden waarom zij er niet vanuit mocht gaan dat de verschuldigde belastingen konden en ook zouden worden voldaan. Enkel door onverwachte ontwikkelingen na haar bestuursperiode waar zij geen weet van had en geen invloed op kon uitoefenen, is de B.V. in een positie komen te verkeren dat er niet meer betaald kon worden.
4.23.Op grond van het voorgaande is eiseres ten onrechte aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven belastingschulden van de B.V. over het tijdvak juni 2012 en het tweede kwartaal van 2012. De aansprakelijkstelling voor de verzuimboetes, de invorderingskosten en de invorderingsrente over die tijdvakken dient eveneens te vervallen, aangezien het belopen daarvan gelet op het bovenstaande niet aan haar te wijten is.
