Hof Arnhem-Leeuwarden 22 januari 2013, nr. 12/00380

Artikel 16 AWR

Kwade trouw? Geen bewustheid bij indienen aangifte.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Wet) kan indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

4.2. Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat de Inspecteur te dezen niet beschikt over een zogenoemd nieuw feit. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat hij gerechtigd is bij belanghebbende de over het bedrag van € 100.928 verschuldigde belasting na te vorderen, aangezien belanghebbende in dit verband te kwader trouw is geweest. Belanghebbende heeft dit gemotiveerd betwist. Gelet hierop, rust op de Inspecteur de last feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende te dezen te kwader trouw is geweest als bedoeld in artikel 16, eerste lid, tweede volzin, van de Wet.

4.3. Van kwade trouw is sprake indien de belastingplichtige ten aanzien van het in artikel 16, eerste lid, AWR bedoelde feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (HR 11 juni 1997, nr. 32299, LJN: AA2160, BNB 1997/384). Daarbij geldt dat de kwade trouw van degene van wiens hulp de belastingplichtige gebruik heeft gemaakt om aan zijn verplichting tot het doen van aangifte te voldoen, aan de belastingplichtige dient te worden toegerekend (HR 23 januari 2009, nr. 07/10942, LJN: BD3566).

4.4. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende bewust (te kwader trouw) in haar op 10 oktober 2007 ingediende aangifte vennootschapsbelasting 2005 een deel van het bedrag van € 250.000 niet als winst heeft verantwoord. De Inspecteur heeft niet gesteld dat belanghebbende nadien – in het kader van artikel 47 van de Wet of anderszins – hem opzettelijk onjuiste informatie met betrekking tot, kort gezegd, het bedrag van € 250.000 heeft verstrekt of opzettelijk de juiste informatie heeft onthouden.

4.5. Voor het aannemen van (voorwaardelijk) opzet is vereist dat de belastingplichtige zich bewust is van het feit dat onjuiste of onvolledige informatie wordt verstrekt dan wel dat de juiste informatie wordt onthouden. Gelet op het hiervoor in 4.4 overwogene, dient in een geval als het onderhavige de voor kwade trouw vereiste bewustheid aanwezig zijn op het moment waarop de aangifte werd gedaan.

4.6. Naar het oordeel van het Hof is de Inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende ten tijde van het indienen van de onderwerpelijke aangifte zich ervan bewust was dat de door haar in 2003 en 2004 ontvangen bedragen van telkens € 125.000 ten dele tot haar belastbare winst van 2005 moest worden gerekend en aldus in de aangifte vennootschapsbelasting 2005 moest worden verantwoord. De enkele stelling van de Inspecteur dat belanghebbende nimmer de intentie heeft gehad het totaalbedrag van € 250.000 fiscaal te verantwoorden, is daartoe niet voldoende. Het gaat immers erom of belanghebbende – of haar toenmalige accountant – in de onderhavige aangifte bewust een deel van het bedrag van € 250.000 heeft verzwegen. Daarvoor is in ieder geval vereist dat belanghebbende zich ten tijde van het indienen van de aangifte ervan bewust was dat een deel van de bate van € 250.000 tot de winst van het jaar 2005 behoorde. De gedingstukken bevatten naar het oordeel van het Hof geen aanknopingspunt voor een bevestigende beantwoording van die vraag. Aannemelijk is dat belanghebbende – evenals de Inspecteur – (aanvankelijk) ervan is uitgegaan dat de ontvangen bedragen behoorden tot de belastbare winst van 2003 en 2004. Eerst ter zitting van de rechtbank Q is door de (toen) nieuwe gemachtigde van belanghebbende erop gewezen dat op grond van goed koopmansgebruik een deel van de winst in 2005 diende te worden verantwoord, voor het geval de rechtbank Q zou oordelen dat belanghebbende een vergoeding had ontvangen en B bij belanghebbende in dienstbetrekking was. De omstandigheid dat het in 2005 aan B als salaris aangemerkte bedrag in 2005 ten laste van het resultaat van belanghebbende is gebracht, acht het Hof niet voldoende voor de conclusie dat belanghebbende bewust een deel van het reeds in de jaren 2003 en 2004 ontvangen totaalbedrag van € 250.000 niet in haar aangifte van 2005 heeft verantwoord. Niet gesteld of gebleken is dat het accountantskantoor C, dat de aangifte heeft verzorgd, ervan op de hoogte was dat belanghebbende in 2003 en 2004 het totaalbedrag van € 250.000 heeft ontvangen. Van – aan belanghebbende toerekenbare – bewustheid aan de zijde van de accountant is reeds hierom geen sprake. Dat belanghebbende, naar de Inspecteur ter zitting heeft gesteld, bewust het bedrag van € 250.000 niet heeft gemeld aan haar toenmalige accountant, is niet voldoende voor het aannemen van kwade trouw met betrekking tot het jaar 2005. Zoals hiervoor is geoordeeld, moet immers ervan worden uitgegaan dat belanghebbende zich niet ervan bewust was dat het bedrag van € 250.000 fiscale gevolgen had voor het jaar 2005. Alsdan kan ook niet worden gezegd dat zij voor 2005 bewust informatie voor haar accountant heeft verzwegen.

4.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat te dezen niet kan worden gezegd dat belanghebbende te kwader trouw is geweest. Mitsdien is de Inspecteur niet bevoegd over 2005 na te vorderen. De navorderingsaanslag, boetebeschikking en beschikking inzake de heffingsrente dienen te worden vernietigd.

5. Slotsom

Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond.

Aantekeningen:

1. de HR heeft het begrip ‘kwade trouw’ in art. 16 AWR restrictief uitgelegd.
2. er moet een causaal verband zijn tussen het gedrag te kwader trouw en het ten onrechte niet of te weinig heffen van belasting (HR 11 juni 1997, nr. 32236, BNB 1997/383).
3. daarnaast moet het aan opzet van de belanghebbende toe te rekenen zijn dat het desbetreffende feit niet eerder aan de inspecteur bekend is geworden. Daarvan is sprake als de belastingplichtige m.b.t. dat feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. (vgl HR 11 juni 1997, nr. 32299, BNB 1997/384 en HR 13 augustus 2010, nr. 08/03431. BNB 2010/296, V-N 2010/38.7 en HR 21 december 2012, nr. 11/04564, BNB 2013/46).
4. het toetingsmoment voor de aanwezigheid van kwade trouw is in een dergelijk geval het moment van aangifte doen.
5. van kwade trouw is ook sprake als de inspecteur op grond van art. 47 AWR informatie van de belastingplichtige heeft gevorderd en de belastingplichtige opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt of opzettelijk de juiste informatie heeft achtergehouden. In dat geval is het toetingsmoment voor de aanwezigheid van kwade trouw het moment waarop informatie is of had moeten worden verstrekt.
6. onder omstandigheden kan een belanghebbende kwade trouw worden verweten indien hij zijn gemachtigde opzettelijk onvolledig informeert (Hof Arnhem,  21 augustus 2012, nrs. 12/0096, 12/0097, V-N 2012/56.6).