Projectontwikkelaar. Vergrijpboete voor niet (tijdig) betalen omzetbelasting ter zake van levering bouwgrond. Geen opzet of grove schuld.

Hof Arnhem-Leeuwarden, MK III, 25 juni 2013, nr. 12/00511

Projectontwikkelaar. Vergrijpboete voor niet (tijdig) betalen omzetbelasting ter zake van levering bouwgrond. Geen opzet of grove schuld.

4Beoordeling van het geschil

4.1

Aan belanghebbende is een boete opgelegd ter zake van het vergrijp dat het aan haar opzet (primair) of grove schuld (subsidiair) is te wijten dat de omzetbelasting die ter zake van de leveringen van de bouwgrond moest worden voldaan, niet (tijdig) is betaald. De bewijslast dienaangaande rust op de Inspecteur.

4.2

Ter onderbouwing van zijn standpunt dat belanghebbende opzet danwel grove schuld valt te verwijten, voert de Inspecteur het volgende aan. Uit de akten van levering met betrekking tot de kavels blijkt duidelijk dat omzetbelasting verschuldigd is en toch is deze omzetbelasting niet in de aangiften omzetbelasting opgenomen. Dit kan naar zijn mening niet anders dan bewust zijn gedaan, zeker als in ogenschouw wordt genomen dat er wel aangiften zijn ingediend waarop voorbelasting is geclaimd en nul aan omzet is ingevuld. Ook uit de verschillende stukken van belanghebbende zelf blijkt dat bewust ervoor is gekozen om de verschuldigde omzetbelasting niet aan te geven. Subsidiair is sprake van grove schuld. Het niet aangeven van de verschuldigde omzetbelasting, terwijl er over die verschuldigdheid geen discussie kan zijn, is laakbaar slordig en ernstig nalatig, aldus nog steeds de Inspecteur. De Inspecteur is daarbij ervan uitgegaan dat belanghebbende de betreffende aangiften omzetbelasting zelf heeft gedaan.

4.3

Belanghebbende heeft bij monde van haar directeur ter zitting van de Rechtbank onder meer verklaard dat de aangiften omzetbelasting door adviseur [A], verbonden aan [B], zijn ingediend. Ter zitting van het Hof heeft de directeur deze stelling herhaald. Voorts heeft hij ter zitting het volgende onbestreden aangevoerd. De adviseur deed de aangiften omzetbelasting al dertig jaar voor belanghebbende. De werkwijze was dat de facturen, waaronder de onderhavige leveringsakten, aan de adviseur werden verstrekt en dat de adviseur op de hoogte werd gehouden van alle handelingen die administratieve consequenties zouden kunnen hebben. De adviseur verzorgde de administratieve afhandeling, stelde de aangifte omzetbelasting op en diende deze zelf in. De adviseur legde de aangifte omzetbelasting niet eerst in concept aan belanghebbende voor. Met betrekking tot de onderhavige leveringen van grond heeft hij de adviseur medegedeeld dat belanghebbende de verschuldigde omzetbelasting niet kon betalen. Hij verkeerde daarna in de veronderstelling dat de adviseur de verschuldigde omzetbelasting in de desbetreffende aangiften heeft vermeld. Hij heeft betoogd dat hij voor de betaling van de verschuldigde omzetbelasting de teruggaaf omzetbelasting over het eerste kwartaal 2006 had willen gebruiken, maar dat de Ontvanger die teruggaaf ten onrechte heeft verrekend met de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2000, zodat belanghebbende niet meer de financiële middelen had om de omzetbelasting te voldoen. Belanghebbende meent dat haar niets kan worden verweten. Zij beroept zich in verband daarmee op het arrest van de Hoge Raad van 1 december 2006, nr. 40.518, LJN AZ3355, V-N 2006/62.4.

4.4

Zoals de Rechtbank heeft overwogen heeft de Hoge Raad in het genoemde arrest geoordeeld dat opzet of grove schuld van een ingeschakelde adviseur niet aan de belastingplichtige kan worden toegerekend. Beoordeeld moet worden of aan de belastingplichtige zelf (voorwaardelijke) opzet of grove schuld kan worden verweten. Voorts is in dit arrest geoordeeld dat dit niet wegneemt dat de omstandigheid dat de belastingplichtige een adviseur heeft ingeschakeld, aan wie opzet of grove schuld kan worden verweten, kan samengaan met de mogelijkheid dat bij de belastingplichtige zelf (voorwaardelijk) opzet of grove schuld aanwezig is geweest. In dat verband kan van belang zijn of de belastingplichtige de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem kan worden gevergd bij de keuze van zijn adviseur en bij de samenwerking met die adviseur.

4.5

De Inspecteur heeft ter zitting voor het Hof verklaard dat hij aan de hand van de aangiften niet kan beoordelen of de adviseur de aangiften heeft gedaan, omdat de aangiften niet in zijn dossier zitten. Aan de hand van de in het controlerapport neergelegde bevindingen is hij ervan uitgegaan dat belanghebbende zelf aangifte heeft gedaan.

4.6

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, tegenover de verklaring van de directeur van belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zelf de aangiften omzetbelasting heeft ingediend over de tijdvakken waarin de omzetbelasting ter zake van de leveringen van de twee kavels had moeten worden aangegeven en voldaan (het tweede en vierde kwartaal 2007). Het Hof gaat te dezen daarom ervan uit dat de adviseur deze aangiften heeft ingediend.

4.7

De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof desgevraagd gesteld dat belanghebbende zelf opzet danwel grove schuld kan worden verweten, omdat de directeur van belanghebbende tegen zijn adviseur heeft gezegd dat hij de verschuldigde omzetbelasting niet kon betalen en de adviseur vervolgens een nihilaangifte heeft ingediend. Het Hof volgt de Inspecteur daarin niet. Uit hetgeen belanghebbende onbestreden heeft aangevoerd (zie 4.3), leidt het Hof af dat belanghebbende wist dat de verschuldigde omzetbelasting moest worden voldaan, maar ervan is uitgegaan dat haar adviseur een regeling had getroffen op grond waarvan betaling later kon plaatsvinden. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende, gelet op de kennis die zij door haar ondernemersactiviteiten moet hebben gehad van de wijze waarop omzetbelasting wordt geheven, bij haar adviseur moeten navragen of en, zo ja, op welke wijze de adviseur ervoor had zorggedragen dat de verschuldigde omzetbelasting (voorlopig) nog niet behoefde te worden voldaan. In de samenwerking met de adviseur mocht in verband daarmee van belanghebbende een meer actief optreden worden verwacht. Dat belanghebbende niet actief is opgetreden is naar het oordeel van het Hof echter onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een dermate grote, aan opzet grenzende, mate van nalatigheid dat haar grove schuld kan worden verweten, laat staan dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

4.8

De opgelegde boete kan derhalve niet in stand blijven.

Aantekeningen:

–          Het is vaste jurisprudentie dat het enkel achterwege laten van de voortgangscontrole niet een verwijt aan de zijde van de belastingplichtige kan opleveren. Zie HR 29 februari 2008, nr. 43274, BNB 2008/156, V-N 2008/12.10 en de latere verwijzingszaak Hof ’s-Gravenhage 4 november 2008, nr. 08/00094, V-N 2009/14.7