Hof Arnhem-Leeuwarden, 16 april 2013, 12/00011

(Art. 12a Wet LB 1964)

3.1 In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

– moet (omkering en) verzwaring van de bewijslast plaatshebben omdat belanghebbende niet de vereiste aangifte IB/PVV voor 2006 heeft gedaan ?

– zo de hierboven gestelde vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, heeft de Inspecteur de aanslag gebaseerd op een redelijke schatting door een gebruikelijk loon van € 39.000 in aanmerking te nemen?

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Vaststaat dat belanghebbende een termijn is gesteld voor het indienen van zijn aangifte IB/PVV 2006 en dat belanghebbende het aan hem uitgereikte aangiftebiljet niet voor het einde van die termijn heeft ingediend, maar eerst in de bezwaarfase is gekomen met een ingevuld aangiftebiljet over het onderhavige jaar. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende aldus niet de vereiste aangifte IB/PVV 2006 gedaan.

4.2 Nu belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, is de Inspecteur bevoegd ambtshalve een aanslag op te leggen en in het geval van belanghebbende zijn belastbare inkomen uit werk en woning over 2006 te schatten. De aanslag dient te berusten op een redelijke schatting van het belastbare inkomen uit werk en woning. De Inspecteur heeft in zijn schatting allereerst betrokken de arbeidsbeloning ten bedrage van € 16.995 van Hotel L en de arbeidsbeloning uit D B.V. ten bedrage van € 6.293. Tussen partijen is niet in geschil dat het van D B.V. in het onderhavige jaar verloonde salaris € 6.293 bedraagt, en niet € 6.239. In zoverre is de redelijkheid van de schatting, naar het Hof begrijpt, niet in geschil. Het geschil spitst zich toe op de toepassing van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2006, hierna: LB).

4.3 Artikel 12a, eerste lid, LB luidt voor zover hier van belang: “Ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een lichaam waarin hij een aanmerkelijk belang heeft dan wel waaraan hij vermogensbestanddelen ter beschikking stelt, beide in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt het in een kalenderjaar genoten loon ten minste gesteld op € 39 000 dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang of terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, gesteld op dat lagere loon.”.

4.4 Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar directeur en enig aandeelhouder van C B.V. is, welke vennootschap op haar beurt in het gehele onderhavige jaar alle aandelen houdt in het kapitaal van D B.V. en E B.V. Daaruit volgt dat belanghebbende in beide vennootschappen een aanmerkelijk belang heeft in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001. Uit de stukken van het geding, onder meer uit de hiervoor – onder 2.9 – aangehaalde brief van de gemachtigde van belanghebbende blijkt voorts dat belanghebbende tot de datum van het faillissement op 14 november 2006 werkzaamheden heeft verricht voor E B.V. en vanaf 15 november 2006 voor D B.V.. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat artikel 12a LB in het onderhavige jaar van toepassing is.

4.5 Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur verklaard bij het vaststelling van de bestreden correctie van € 39.000 uit hoofde van artikel 12a LB ten onrechte geen rekening te hebben gehouden met het hiervoor – onder 4.2 – bedoelde loon van D B.V. ad € 6.293. Daarop heeft de Inspecteur aangegeven dat het gebruikelijke loon dat belanghebbende uit hoofde van de fictieve dienstbetrekkingen met de genoemde B.V.’s in het onderhavige jaar geacht moet worden te hebben genoten naar zijn mening € 39.000 bedraagt, zodat de aangebrachte correctie met € 6.293 dient te worden verminderd tot € 32.707. Het hoger beroep is in elk geval in zoverre gegrond.

4.6 Gelet op de duidelijke bewoordingen van artikel 12a LB wordt als hoofdregel het in het onderhavige jaar genoten loon gesteld op ten minste € 39 000 per vennootschap. Alleen indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, wordt het gebruikelijke loon gesteld op dat lagere loon. De bewijslast voor de stelling dat het gebruikelijke loon lager is, rust op belanghebbende. Van een lagere beloning dan € 39.000 kan sprake zijn bij een deeltijdfunctie of een functie die niet het gehele jaar heeft geduurd. In een dergelijk geval moet de belanghebbende aannemelijk maken dat een evenredig gedeelte van een gebruikelijk loon op voltijdsbasis, gelet op de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden, lager dan € 39.000 is (vgl. ook HR 10 juni 2005, nr. 40 890, LJN: AT7206).

4.7 Belanghebbende op wie aan de hand van de normale bewijsregels al de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat het gebruikelijke loon lager ligt in verband met een een kortere looptijd van de respectieve dienstbetrekkingen dan wel een parttime-factor. Aangezien vaststaat dat belanghebbende van 1 januari 2006 tot en met 14 november 2006 heeft gewerkt voor E B.V. en van 15 november 2006 tot en met 31 december 2006 voor D B.V., vormen de twee (fictieve) dienstbetrekkingen tezamen aldus een volledige dienstbetrekking. Ook is belanghebbende met hetgeen hij ter zake naar voren heeft gebracht, naar het oordeel van het Hof, niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat in het onderhavige geval op andere gronden, zoals een parttime-factor, een lager gebruikelijk loon dan € 39.000 aangewezen zou zijn. De enkele omstandigheid dat belanghebbende naast zijn werkzaamheden voor de B.V.’s een fulltime dienstbetrekking heeft als kok bij Hotel F is daartoe onvoldoende.

4.8 Ten overvloede wijst het Hof er nog op dat veeleer de hiervoor – onder 2.6, onder 2.9 en onder 2.11 en 2.12 – vastgestelde feiten erop wijzen dat het door belanghebbende in het onderhavige jaar feitelijk genoten loon circa € 50.000 heeft bedragen.

4.9 Nu aan de hand van de normale bewijsregels belanghebbende niet slaagt in de op hem rustende last aannemelijk te maken dat het gebruikelijke loon ten aanzien van hem lager moet worden vastgesteld, kunnen de grieven met betrekking tot de (omkering en) verzwaring van de bewijslast in het midden blijven.

4.10 Belanghebbende heeft voorts nog gesteld dat de inspecteur willekeurig heeft gehandeld door artikel 12a LB toe te passen, omdat, zo stelt belanghebbende naar het Hof begrijpt, in de jaren daarna ter zake geen correcties zijn aangebracht. Ook deze grief faalt. Nog daargelaten dat niet aannemelijk is geworden dat in de jaren na 2006 sprake was van een juridisch en feitelijk zelfde of vergelijkbare situatie als die in 2006, doet een latere aanslagregeling niet af aan de aanslagregeling van het onderhavige jaar. Voor zover belanghebbende nog heeft willen betogen dat bij het vaststellen van de onderhavige aanslag met een te laag bedrag aan loonheffing rekening is gehouden, heeft hij zulks niet aannemelijk gemaakt.

4.11 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu het Hof ook overigens niet is gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast, is het hoger beroep slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van het nader vastgestelde belastbare inkomen betreft.