HR, 16 januari 2009, nr. 0802766

Aantekening:
1. hoofdregel bij voldoen van btw is ex art 14 OB dat de in een tijdvak verschuldigd geworden belasting op aangifte wordt voldaan.
2. art 17 OB bepaalt dat ingeval de voor aftrek in aanmerking komende belasting meer bedraagt dan de in het tijdvak verschuldigd geworden belasting, het verschil aan de ondernemer op zijn verzoek wordt terugbetaald.
3. leidt de berekening van het bedrag van de verschuldigde btw over een tijdvak per saldo tot een teruggaaf, dan is de aangifte tevens een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over dat tijdvak, 33 OB
4. in gevallen waarin geen aangifte ex art 14 moet worden ingediend, geschiedt (aldus 33, lid 2, OB) een verzoek om teruggaaf door het doen van aangifte.
5. art 20, lid 1, Awr: de inspecteur kan de belasting die op aangifte behoort te worden afgedragen, of voldaan, geheel of gedeeltelijk niet is betaald, naheffen.
6. art 20, lid 2, Awr: met het geheel of gedeeltelijk niet betaald zijn van de belasting wordt gelijkgesteld het geval waarin, naar aanleiding van een ingevolge de belastingwet gedaan verzoek, ten onrechte of tot een te hoog bedrag teruggaaf van belasting is verleend.
7. t/m punt t sluitend bedoeld systeem houdt geen rekening met teruggaven van belasting uit andere hoofde (bijvoorbeeld suppleties).
8. wordt vrijstelling of vermindering van inhouding van belasting dan wel teruggaaf van belasting op verzoek ambtshalve verleend, doch ten onrechte, of tot een te hoog bedrag, dan kan geen naheffing plaatsvinden.
9. dit is in overeenstemming met hetgeen daarover tijdens de parlementaire behandeling van de AWR is opgemerkt: ‘naheffing kan niet plaatsvinden indien ambtshalve maar ten onrechte teruggaaf, vrijstelling of vermindering is verleend.'(MvA kamerstukken II 1995/96, 4080, nr. 5, blz 9).
10. in een drietal arresten van 16 januari 2009, nrs. 08/02766, 07/10527 en 42746 maakt de HR duidelijk dat een op verzoek van een belastingplichtige tot een te hoog bedrag verleende ambtshalve vermindering van belasting, geen reden kan zijn om de te hoge teruggaaf dmv een naheffignsaanslag terug te draaien.

Aantekening:
Voor de Belastingdienst is het arrest een extra sein om bij verzoeken om ambtshalve teruggaaf v an belasting waakzaam te zijn. De mogelijkheid van navordering of naheffing bij een tot een te hoog bedrag verleend teruggaaf is beperkt of ontbreekt geheel. Het is daarom voor de inspecteur zaak om verzoeken om ambtshalve evrlening van teruggaaf grondig te bezien. De mogelijkheid om later op een eenmaal ambtshalve verleende teruggaaf terug te komen, is beperkt.
Drie situaties:
1. aangifte en voldoening waren juist. Geen naheffing mogelijk van op verzoek verleende te hoge ambtshalve teruggaaf, HR, 16 januari 2009, nr. 08/02766
op de twee aangiften aangegeven en betaalde btw is juist en dat in die correcte voldoening niet nadien door een teruggaaf een wijziging is gekomen. In het nageheven bedrag kan daarom geen (deel van een) onbetaald gebleven belastingschuld zijn begrepen. Van naheffing ogv art 20, lid 1, eerste volzin, Awr niet of te weinig betaalde belasting is daarom geen sprake.
2. naheffing mogelijk van op verzoek ambtshalve verleende teruggaaf, indien daardoor te weinig belasting is betaald, HRv 16 januari 2009, nr. 07/10527, V-N 2009/6.7. Er zijn aanvankelijk juiste aangiften gedaan en er is betaald.Nadien verkeert X in de injuiste veronderstelling dat te veel btw op aangifte is betaald. X verzoekt inspecteur om teruggaaf. De inspecteur verleent de teruggaaf bij een ambtshalve genomen belsissing. Nadien blijkt het standpunt van X onjuist te zijn. Als gevolg vande ambtshalve verleende teruggaven komt de uiteindelijk door X betaalde omzetbelasting over genoemde tijdvakken liggen onder de bedragen die zij in werkelijkheid over die tijdvakken was verschuldigd. naheffing ogv art 20, lid 1, eerste volzin, Awr is mogelijk. Het verschil tussen 1 en 2 is dat door de op verzoek van de belastingplichtige verleende ambtshalve teruggaaf hier uiteindelijk leidt tot een lager ebdrag aan betaalde btw dan wettelijk is verschuldigd.
3. naheffing mogelijk van op verzoek ambtshalve verleende teruggaaf, indien daardoor te weinig belasting is betaald. Art. 67f Awr voorziet niet in een vergrijpboete bij onjuist verzoek om ambtshalve vermindering, HR 16 januari 2009, nr. 42746, V-N 2009/6.8
De zaak is qua inhoud en strekking gelijk aan de zaak genoemd bij punt 2. Het verschil met punt 2 is dat de inspecteur over een deel van de nageheven belasting een vergrijpboete van 25 procent heeft opgelegd, dit omdat volgens hem sprake is van grove schuld. Hof Leeuwarden acht het standpunt van X op grond waarvan zij om teruggaaf had verzocht, niet pleitbaar en handhaaft de boete als passend en geboden.Wil een boete opgelegd worden, dan is een vereiste dat die boete betrekking heeft op een gedraging die bij wet strafbaar is gesteld. Art 67f Awr handelt over de vergrijpboete bij aangiftebelastingen en wel over het verwijtbaar niet voldoen van verschuldigde belasting. In dit geval heeft de inspecteur de boete niet opgelegd voor het niet doen van een juiste aangifte, maar voor het doen van een onjuist verzoek om ambtshalve verlening van teruggaaf, terwijl X had kunnen weten dat zij op die teruggaaf geen recht had. in art 67f, lid 6, Awr is het doen van een onjuist verzoek om teruggaaf van op aangifte afgedragen of voldane belasting weliswaar eveneens als vergrijp aangemerkt, maar deze bepaling ziet niet op een niet in de belastingwet voorzien verzoek om een ambtshalve verlening van teruggaaf. De HR vernietigt alsnog de boetebeschikking.